当前位置:首页 > 法律文书 > 江苏省劳动争议案件指导意见的通知正文站内搜索:
江苏省劳动争议案件指导意见的通知

江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会
苏高法审委[2009]47号
江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

各市中级人民法院、各基层人民法院,各市、县(市、区)劳动争议仲裁委员会:

为了依法妥善审理劳动争议案件,保障劳动关系当事人的合法权益,省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动争议案件的指导意见》,现予印发,供全省各级人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、司法解释施行,应按新的法律、司法解释执行。

各地在执行过程中发现的问题,请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。


江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见

为依法妥善审理劳动争议案件,切实保护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)等相关法律、法规和司法解释的规定,结合我省实际情况,制定本意见。wwW.HtfBw.coM

一、劳动关系的主体

第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理:

劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的,应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的,不予支持,但当事人另有特别约定的除外。

第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同,双方发生劳动争议时,应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

第四条 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害,劳动者请求损害赔偿的,应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

二、劳动合同的订立和履行

第五条 劳动者不愿与用人单位签订劳动合同,用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的,应予支持。

用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同,且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的,不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。

第六条 劳动合同期限届满,双方未续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同,用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的,应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同,劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。

第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的,应视为双方重新订立了一次劳动合同,但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

第八条 用人单位的下列行为,应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形:

(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的;

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的;

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后,劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位,原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的,劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

第九条 劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
     (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十条被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。

第十一条 用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同,劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
   用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的,按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的,适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的,按照同工同酬原则确定。
   用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者拒绝签订的,用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的,应予支持。
   第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的,人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。
   用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训,不应认定为专业技术培训。
   劳动者接受专项培训期间的基本工资,不应认定为专项培训费用。
   第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
   劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准,劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的,应予支持。
   用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。

第十四条用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施,且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后,劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
   三、劳动合同的解除和终止

第十五条劳动者单方解除劳动合同,除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外,用人单位主张劳动者赔偿违约金的,不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同,给用人单位造成实际损失,用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的,应予支持。
   劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同,应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由,劳动者未履行告知程序,事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
   第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
   第十七条 用人单位单方解除劳动合同,未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的,应认定其解除劳动合同的行为违法,劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,应予支持。

用人单位解除劳动合同本身符合法律规定,仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。
   第十八条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度,经法定民主程序与工会或职工代表协商,但未达成一致意见,若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度,如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序,或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的,母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
   第十九条 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的,人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等,以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。
   第二十条 《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”,应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的,按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的,可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定,不满十二个月的,按实际月平均工资确定。
   第二十一条 劳动者达到法定退休年龄,劳动合同关系终止,劳动者主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
   第二十二条 劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应以该法实施之日即2008年1月1日为界,对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。
   用人单位解除或终止劳动合同,劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的,不予支持。
   四、工资争议的处理
   第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。
   第二十四条 劳动者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但用人单位未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。
   对于劳动者工作时间长,但劳动强度与工作时间明显不一致的;或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的,在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定,对工作时间进行合理的折算。
   第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应认定有效,但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
   劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬,但未列明是否包含加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,劳动者请求支付的,应予支持。

第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的,对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据,人民法院、仲裁机构应审慎审查,综合分析,合理认定。
   用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。
   劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。
   用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。
   五、程序问题
   第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的,不属于劳动争议,但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。
   第二十八条 劳动者以其应休而未休年休假,请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的,不予受理,告知劳动者通过劳动行政部门解决。
   第二十九条 本意见自印发之日起施行。
   本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。

本意见施行后,法律、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。

 


主题词:劳动争议案件意见通知


抄送:省委办公厅、政法委,省人大常委会办公厅、法制委,省政府办公厅、司法厅,省检察院;最高人民法院办公厅、研究室、审委办、民一庭,人力资源和社会保障部。


                           江苏省高级人民法院办公室
                                    2009年12月14日印发


江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案


江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案
(2012年1月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2012]第1期出版)


    裁判摘要

  行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合,用于生产同类侵权产品,在某些程序、代码方面虽有不同,但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”,即属于非法复制发行计算机软件的行为,应以侵犯著作权罪定罪处罚。

  如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序,即软件著作权价值为其主要价值构成,应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。


    公诉机关:江苏省无锡市滨湖区人民检察院。

  被告人:鞠文明。2010年10月21日因本案被刑事拘留,同年11月26日被取保候审,2011年6月7日被执行逮捕。

  被告人:徐路路。2010年10月21日因本案被刑事拘留,同年11月26日被取保候审,2011年6月7日被执行逮捕。

  被告人:华轶。2010年10月21日因本案被取保候审。

  江苏省无锡市滨湖区人民检察院以被告人鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪,向江苏省无锡市滨湖区人民法院提起公诉。

  起诉书指控:被告人鞠文明在无锡市信捷科技电子有限公司(以下简称信捷公司)工作期间,未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3.0等软件。后于2008年8月与被告人徐路路、华轶合谋后,共同出资成立无锡市云川工控技术有限公司(以下简称云川工控公司),用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利。2008年12月至2010年10月间,鞠文明、徐路路、华轶先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台,销售金额计人民币 448 465元。2010年10月21日,三被告人被抓获。2010年11月下旬,鞠文明、徐路路在被公安机关取保候审后,伙同孙兴圣又以无锡市云川电气技术有限公司(以下简称云川电气公司)的名义生产、销售上述文本显示器计114台,销售金额计人民币 25 200元。三被告人结伙以营利为目的,未经著作权人许可,复制、发行他人计算机软件,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定,应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用,系主犯,徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用,系从犯,应当从轻或者减轻处罚。

  被告人华轶对起诉书指控的事实不持异议。

  被告人鞠文明、徐路路辩称:1.上海市知识产权司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区,事实上其开发的下位机驱动程序与信捷公司的下位机驱动程序相似度约为1%,不构成实质相同。2.其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同,该软件系借鉴了信捷公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成,不构成对信捷公司软件的复制发表,不构成侵犯著作权罪。

  被告人鞠文明的辩护人辩称:1.鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序,司法鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明,在程序上不符合规范;且鉴定未就整个软件作全面的比对,仅仅抽取其中的部分内容进行比对,依据此种鉴定方法作出的鉴定结论,不能作为定案的依据。故起诉书指控的事实不能成立,被告人鞠文明无罪。2.本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。

  被告人徐路路的辩护人辩称:司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立,也不构成侵犯著作权犯罪,因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。徐路路是在对同类产品包括信捷公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作,其行为充其量属于修改或剽窃,不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。

    江苏省无锡市滨湖区人民法院一审查明:

  被告人鞠文明于2007年在信捷公司担任研发部硬件工程师期间,未经信捷公司许可,擅自下载、保存了包括由耐拓公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件。 2008年8月,鞠文明提议并与被告人徐路路、华轶合谋,共同出资成立云川工控公司,用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3.0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利,由鞠文明担任公司法定代表人并负责生产和销售,徐路路负责硬件支持,华轶负责软件技术支持。随后,华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件V3.0,提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序(即下位机.BIN文件),提供给鞠文明、徐路路用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间,鞠文明、徐路路购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区长欣公寓59号201室组装,并将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内,生产TD100型、 TD307型等型号文本显示器2045台,向多家单位和个人销售,销售金额计人民币448 465元。2010年9月,原信捷公司员工孙兴圣(另案处理)加入云川工控公司,参与销售上述文本显示器。2010年10月21日,鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。

  被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间,于2010年10月至2011年3月间,伙同孙兴圣继续在本市新区长欣公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售,销售金额计人民币25 200元。

    上述事实,有证人李新(耐拓公司以及信捷公司的法定代表人)的报案笔录、计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议、无锡市公安局滨湖分局(以下简称滨湖公安局)出具的扣押物品清单以及TD100型、TD307型文本显示器、WORK字样DVD光盘、电脑主机以及华轶所持有的笔记本电脑的照片、云川工控公司、云川电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证以及信用卡收款明细、证人王丽丽、王文清、许星光等人的证言、被告人鞠文明、徐路路、华轶的供述、鉴定中心于2010年12月16日出具的上知司鉴字[2010]第1101号司法鉴定意见书、滨湖公安局出具的鉴定结论通知书等证据证实,足以认定。

  本案一审的争议焦点是:被告人鞠文明、徐路路、华轶的下位机驱动程序是否是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。

    江苏省无锡市滨湖区人民法院一审认为:

  被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪。无锡市滨湖区人民检察院指控鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前,依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定,应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。

  对于被告人鞠文明、徐路路及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的异议,法院评判如下:计算机软件是指计算机程序及有关文档。我国《计算机软件保护条例》第3条规定,计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序,目标程序是指源程序经编译或解释加工以后,可以由计算机直接执行的程序。源程序与目标程序虽然表现形式不同,但实现的功能可以相同,两者可以通过一定的形式转换。而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实,鞠文明所谓自主开发的下位机驱动程序,实际上是在无锡耐拓软件有限公司享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0下位机程序基础上进行少量改动而完成的,尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同,但二者的目标程序、源程序实质相同,可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议,不能成立。另外,鉴定中心系根据委托人滨湖公安局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定,而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠文明处查获的涉案文本显示器,其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的同类产品,且鞠文明、徐路路、华轶又都在鉴定结论通知书上签字,未对鉴定结论提出异议,故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议,法院亦不予支持。

  被告人鞠文明、徐路路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件,故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见,与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符,法院不予支持。

  关于被告人鞠文明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见,因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器,三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益,故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额,对上述辩护意见法院不予采纳。

  被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯;被告人徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用,系从犯,可减轻处罚。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候审,在取保候审期间不思悔改,仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售,主观恶性较深,社会危害性较大。华轶虽未主动归案,但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行,依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪,悔罪态度较好,可酌情予以从轻处罚。根据华轶的犯罪情节和悔罪表现,对其适用缓刑不致再危害社会,可对其宣告缓刑。

    据此,江苏省无锡市滨湖区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条之规定,于2011年6月7日判决如下:

  一、被告人鞠文明犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十二万元。

  二、被告人徐路路犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币八万元。

  三、被告人华轶犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万元。

  四、被告人鞠文明、徐路路、华轶的违法所得予以追缴没收;查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品,予以没收。

  鞠文明、徐路路不服一审判决,向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉,鞠文明称一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据,所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误,本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本,请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。徐路路称鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”,其行为仅应承担民事责任,请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。

  江苏省无锡市中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。

    江苏省无锡市中级人民法院二审认为:

  关于上诉人鞠文明提出的“一审认定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位机程序著作权没有事实依据,所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误,涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见,经查:1.根据鞠文明、原审被告人华轶所作的供述,其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序,仅有下位机程序。上位机程序一般由客户从网上下载,结合鉴定报告内容、文本显示器的功能特点以及上、下位程序的作用,可以认定作为检材提交鉴定的文本显示器无上位机程序,不存在鞠文明及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形,其提出CPU存储空间的问题亦与源代码比对问题之间无直接关联。同时,鞠文明及其辩护人所称的鉴定样材、检材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析,无其他相关证据证实,不能推翻鉴定报告所作结论。2.耐拓公司作为0P系列人机监控软件V3.0的著作权人、信捷公司作为该软件的独占许可实施人,依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第(三)项的规定,有权行使修改权对该软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序等等,其中当然包括对软件的更新。耐拓公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权,其提供的目标程序作为比对样本正确。耐拓公司的著作权登记证书可证明其对OP系列人机监控软件V3.0系列享有著作权,不等同于其仅就登记内容享有著作权,而且无证据证明甚至怀疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生产、销售文本显示器中的程序修改后提交鉴定。事实上,本案现有证据足以认定鞠文明利用不正当手段复制信捷公司文本显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予采纳。3.上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明,其后附件亦有检材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“无锡市公安局滨湖分局提供的文本显示器与无锡市信捷科技电子有限公司0P320-A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”,而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序,所谓“上位机程序”为应用程序,并非此次鉴定比对的对象,不存在上诉人鞠文明及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码,提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析,鉴定方法正确。综上,对于鞠文明及其辩护人、上诉人徐路路关于上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法,该鉴定书不能作为证据使用的辩解和辩护意见不予采纳,对其重新鉴定申请亦不予支持。

  关于上诉人鞠文明及其辩护人提出“本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见,经查:关于TD100型文本显示器的销售额的问题:1.TD100型、 TD307型文本显示器的下位机程序均系由华轶通过整合、修改0P320-A文本显示器目标程序的手段获取,上诉人鞠文明、徐路路与原审被告人华轶对此亦予以认可,该行为均已侵犯了涉案计算机软件著作权。 2.根据鞠文明、徐路路及原审被告人华轶的供述,TD307型系在TD100型基础上修改而成,TD100型文本显示器下位机程序与信捷公司文本显示器下位机程序的相似度高于TD307型文本显示器下位机程序,故TD100型文本显示器的销售额亦应计入非法经营数额。关于硬件成本问题:1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;2.涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序,而非硬件部分,涉案软件著作权价值为其主要价值构成,以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据,具有合理性。所以,鞠文明及其辩护人所提出的该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据,法院不予采纳。

  关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’,其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见,经查:1.本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司 0P320-A文本显示器目标程序实质相同,系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码,两者虽然有一定的不同之处,但该行为仍为著作权法意义上的复制行为,且具有社会危害性;2.即便将实质相同理解为部分复制,《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件,触犯刑律,依照刑法关于侵犯著作权罪的规定,依法追究刑事责任。故法院对于徐路路及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。

    综上,原审判决认定上诉人鞠文明、徐路路、原审被告人华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚,证据确凿充分,适用法律正确,量刑适当,诉讼程序合法,应当予以维持。

    据此,无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,于2011年7月5日裁定:

  驳回上诉,维持原判。

  本裁定为终审裁定。





[来源:https://www.htfbw.com/hetong/law/201209/7004.html ]
  • 上一个合同范本:
  • 下一个合同范本:
  • Copyright © 2012 合同范本网 www.htfbw.com, All Rights Reserve 网站地图