审判长、合议庭：
下面我为被告人王某辩护。我的总的辩护意见是：公诉机关指控被告人两起贪污和两起挪用公款均不能成立。两起所谓的贪污是属于公司发放奖金的行为，两起所谓的挪用是借用公款的行为，与贪污罪和挪用公款罪风牛马不相及。结论是：指控罪名不能成立，王某无罪。我们请求法院当庭释放被告人或者变更强制措施使被告人尽快获得自由，以避免其公司遭受更大损失。具体分析如下：
一、关于贪污问题
关于指控贪污的事实很简单，就是被告人同意或决定在公司后勤管理人员中发放了两次奖金。我们认为，这两次发放奖金的行为不能认定为贪污行为，而是发放奖金的行为，最多是违反财经纪律发奖金的行为。公诉机关之所以认为是贪污罪是因为混淆了集体共同贪污罪与发放奖金的界限。
第一，从参与主体来说，集体共同贪污罪的主体是国家工作人员，属于个人共同犯罪，一般是国家工作人员共同利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，参与分钱的是公司全体后勤管理人员，包括司机、法律顾问，他们不是单位领导，有的甚至不是国家工作人员，而且是基本上平均分发，出勤不足的人少发，大多数是被动分到钱，被告人的那一份也是出纳发放给他的，因此显然是单位集体发放奖金的行为，与贪污不沾边。wwW.hTfBW.cOM
第二，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人(一般是单位主要领导)共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，对单位内部其他多数成员，而且多会采取作假帐或平帐的手法以掩人耳目，局外人一般是看不出来的，甚至不是专业人员都查不出来。而本案中，这些钱的发放都是经商量决定，并以年终奖、生产奖等名义发放，不是在领导内部共同瓜分，而在后勤全部人员进行的，大多数分得财产的人对是否发放奖金没有决定权，虽然没有造册，但领款人都写有领款条，在财务帐上也反映，并没有隐瞒，没有作假帐或平帐处理，而且内部作了审计，只是采取了不按规定规范记账的方法来应付各种监督，因此，与贪污罪的客观要件不相符合。
证据：1、许湘证言：“小金库钱的去向：一是质量体系认证费用;公司升级费用;发了两次奖金，余款20多万元在2007年5月份归公司基本账户，有审计报告。”(110页);“问：这两次发放的钱都是从小金库中支出的吗?是否作帐?答：是的。他们只是写了领条给我。5万元钱的领条我交给了蒋忠国，另34170元钱的领条我交给了唐光辉，发放这些钱只作公司小金库的帐。在我手上有小金库的流水帐。”(111页)。2、唐光辉证言(104页)：“2007年5月28日，王某经理就叫我们财务把钱转入大帐，同时还作了一个内部审计报告。”3、蒋忠国证言(71页)：“过后，许湘给我一张唐光辉领款34170元的领条出帐到小金库的帐上。”
第三，在主观故意上，在集体共同贪污罪中，所有的行为人在主观上对侵吞公共财物都是明知的，每一个成员均具有非法占有公共财物的贪污的故意，是在共同的犯意支配下实施了共同贪污行为。而本案中，被告人王某的出发点是发放奖金，是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，主观上不是单纯为个人私利。其他领钱的人员主观上也并不认为自己取得的财物是非法的，他们只以为是单位发放的年终奖，有的成员根本不清楚整个事情的来龙去脉，只是被动地分得钱，因此他们都没有贪污的故意，更没有形成明确的侵吞公款的共同主观故意。
证据：1、陶佚供述(55页)：“在2007年春节的前两天，许湘到我的办公室给了我5000元，讲是王某总经理决定发给我们的奖金。”2、唐光辉证言(93页)：“2007年元月份的一天，当时差不多过年了，那天下午我提前下班回来了，下班时间过了以后，蒋忠国打电话给我，叫我下楼，我下来后，蒋忠国给了5000元钱，说是公司发的。”(99页)：“是在2007年春节前三、四天，公司经理王某对我和其他后勤人员讲，过年了，公司后勤人员每人发5000元奖金，我是后来的，所以就发4170元。我估计王某经理也对其他人说过。”“我就写了一张领条。”3、许湘证言(110页)：“在我看来这些都是公司给后勤人员的年终奖。” “我们公司从2002年来所发的年终奖的人员范围是公司后勤全体人员(除门卫外)，每年所发的奖金都是平均的，其来源都是公司节约的税款，是从小金库里取出发放的。”(105页)
公诉人也会说，那为什么只在后勤管理人员中发放?为什么没有发给放门卫?为什么没有造册?合理的解释是：因为被告人单位的职工的工资和奖金是分两部分，在工地的不在公司领工资和奖金，只有后勤管理人员在公司领工资和奖金。门卫不属于管理人员，而且是聘用的，多数人认为，该奖金不应发给门卫。如果认为发奖金没有发给门卫就属于贪污简直就是荒谬!虽然没有造册，但写有领条，而且作了小金库的帐。当然我们也认为，这样发放奖金有违反财经纪律发奖金之嫌。
证据：1、陶轶供述(55页)：“其他人大多在工地，奖金不在公司领。公司搞后勤工作的就我们这几个人，工资比在工地的人得的少，所以王总经理才决定发这笔奖金给我们几个的。” “问：那为什么2004、2007年这两次发钱不发给王灿全、唐德祥?答：我知道的是2004年春节没发给王灿全那么多，他只得2000多元，唐德祥的工作态度、工作效率都差，所以就没有发给他。” “我们后勤人员的奖金由公司发，公司效益好就稍微多发点，效益差就得少点，技术人员的奖金分别在经营部和项目部领。”(58页)2、蒋忠国证言(78页)：“每年发年终奖的范围就是后勤管理人员，一般就是五、六个人。”3、许湘证言(105页)：“我们公司从2002年以来所发的年忠奖的人员范围是公司后勤的全体人员(除门卫外)，每年所发的奖金都是平均的，大家都是一样，其来源都是公司节约的税款，是从小金库里取出了发放的。”4、王某供述(7页)：“在开会商量发钱的时候，蒋忠国和徐佑元提出来说，公司门卫没有做什么事，不应该发给他们。当时，我也同意了，作为企业来讲，发钱不能平均主义。”“没有发给门卫，因为他不是管理人员，大家都这样认为。”(33页)
总之，被告人等人主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。我们认为，被告人单位公司存在财务管理上不够规范和不够完善的现实状况。但是，对公司一些违反规定的行为的具体理解和掌握上，一定要具体情况具体分析，实事求是、合情合理地予以认定，不宜将违反财经纪律发奖金的行为轻易认定为贪污行为。
同样也值得指出的是，本案发放奖金只是一般财经违纪行为，也不是以发放“奖金”等福利补助方式私分国有资产行为。因为钱的来源都是公司节约的税款。(证据许湘证言第105页)。国有公司在依法上交利税后，将其所利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为，即使发放奖金超过标准和范围，应认定为违反财经纪律行为，因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的。且企业对这种财产有自主支配权。
二、关于挪用公款问题
我们认为，公诉机关指控的两起挪用公款实际上都是借用公款的行为。公诉机关之所以认为被告人构成挪用公款罪就是因为对挪用公款罪理解有问题。根据我国刑法及立法解释，挪用公款罪就是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用(在此前提下分为三种情况)。“挪用”就是行为人擅自使公款脱离单位的行为。挪用公款“归个人使用”包括：(1)以个人擅自将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。所谓“以个人名义”，是指行为人逃避财务监管，借款、还款都是以个人名义进行。显然，本案不属于这种情况。对于以单位名义将公款借给其他单位使用的，应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。但是，由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，自己谋取利益的，实际也是将公款挪作私用的一种表现形式，属于挪用公款“归个人使用”。因此，挪用公款归个人使用，实质上是将公款非法置于个人的支配之下，公款私用，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用，或者由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，个人谋取个人利益。以单位名义将公款借给其他自然人或者单位使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金行为，一般不能构成挪用公款罪。那么，本案借出的两笔钱是否符合上述挪用公款罪的特征呢?我们认为，本案中的两笔钱都是以单位名义借出的，是单位行为，而非个人行为，也不是被告人个人决定的，没有逃避财务监管，有借款条、有记账单、有还款单和记账凭证，即借款、还款都是以单位名义进行的，不符合挪用公款罪的构成要件。具体分析如下：
(一)关于6万的挪用问题
借给王华建的6万元的性质属于借用公款。第一，挪用公款罪的实质决定了挪用一般采用隐瞒或欺骗的手段，使公款所有者不明公款被非法动用的真相，而借用是根据正当理由，经申请或协商取得了单位同意。本案中，借款起因是王华建向被告人单位的工作人员蒋忠国提起，该工作人员考虑到王华建对被告单位有帮助，有求助于他的时候，因此同意借钱，并打电话请示被告人，被告人也考虑到这种特殊关系才在电话中同意的，因此该借款是属于领导同意的单位借款行为。第二，挪用公款的行为多数没有任何手续和字据，有的虽然有据在帐，但没有合法的审批手续，而借用公款一般都经过合法程序批准，并履行了合法手续，立具借贷文书，公款使用人与所有人之间建立了合法的借贷关系。本案中，王华建借款，先是亲自来被告人单位申请借款，后又亲自向被告人单位写有借款单，该借款既借款单，也有记账单、也有还款单，在被告人的财务帐上反映得清清楚楚。因此该借款明显属于单位行为。第三，从本质说，挪用公款是出于个人私利归个人使用，从而侵犯公款的使用权。借用公款行为人的目的不是为了个人利益而挪用公款，而是为单位整体的利益而实施的行为，行为人主观上没有挪用公款的故意。而本案中，把6万元借给王华建，并不是为了个人利益，而是为单位的利益。
证据：1、蒋忠国证言(76页、77页)：“2006年4月，全州机关事业养老保险所的王华建来到我公司写了一张借款6万元的借条，经王某签字同意后，拿走六万元。”“这6万元钱实际上王华建向我们公司借的。”2、许湘证言(118页)：“2006年，有一天，蒋忠国跟我说，王华建要来公司借6万元钱，王某同意了的。后来王华建来公司，写了借款单。”3、邓振贵证言：“你们公司在2006年借过钱给王华建，你知道没有?我知道这件事。”
(二)关于50万的挪用问题
辩护人认为，指控被告人挪用50万也是不能成立的。因为这50万元的真实情况是泉和水电站向全州县机关事业养老保险所的借款，而不是挪用被告人单位的公款。事实起因过程：泉和水电站急需资金，王某提议王华建从保险所借钱以解燃眉之急，王华建同意，但认为以泉和水电站名义借钱不妥，建议以被告人单位名义借，因此，这50万元仅仅是借被告人单位的账户走了帐，其所有人是保险所，实际用款人和还款人都是泉和水电站。故这50万元的所有人是保险所，而非被告人单位，不存在挪用被告人单位公款的问题。
证据有：1、王某2008年4月3日供述(第1页)：“泉和水电站因银行贷款没有下来，缺乏资金，……我跟蒋忠国说，看能不能跟全州县机关事业养老保险所所长王华建联系一下，从保险所借点钱。”2、蒋忠国证言(85页)：“我们公司从全州县机关事业单位养老保险所借了50万元，2004年6月底从泉和水电站转了50万元到保险所，就算是泉和水电站把钱还了公司，公司也把钱还给了保险所。”3、王华建证言(137页)：“大概在2004年的春节期间，王某打电话跟我说，泉和水电站民工工资发不出去，想从保险所借点钱。当时我同意了。至于以谁的名义借钱当时没有说，但我心里明白，以泉和水电站的名义向养老保险所借钱是不行的，只能以沣汇源公司的名义借钱。后来就以沣汇源公司的名义借了50万元，但实际借钱用钱是泉和电站。一句话，泉和电站需要用钱，于是以沣汇源公司的名义向我所借了50万元。该款转到了泉和电站，支付了民工工资等费用。” “这50万元应该到了泉和水电站使用了，因为这50万元借出去本来就是泉和电站从保险所借去用的。”(141页)4、许湘(142页)：“当时，我公司并不需要这笔资金，实际上，这笔钱是泉和电站通过水建公司(沣汇源建筑工程公司)向保险所借用的。另外，我们公司也不存在需要这么大一笔钱来发退休工人的工资的问题。”
辩护人认为，即使这50万元因进了被告人单位的账户而属于被告人单位，也不构成挪用公款罪。理由：第一，该款的借款手续是以邓振贵的名义向公司的借款，即该款是以公司(单位)的名义借出去的，并不是以个人名义供其他单位使用。第二，该借款也不是被告人个人决定以单位名义借出的。这50万元整个借贷、转借、归还都不是王某个人所为，很多环节他根本不清楚。被告人王某只是向王华建提出了借钱以解泉和水电站燃眉之急的建议而已。后来，钱转给泉和以后，以邓振贵的名义向公司借款是蒋忠国的主意，被告人根本不清楚。因此，无论是借用还是转借都不是被告人个人决定。第三，整个借款手续、款项转出转进都是公司会计、出纳以公司名义运作，该借款在被告人单位的账目都有反应，是办了借款手续的。第四，这笔钱从保险所借来目的就是用于泉和水电站的，被告人在向王华建提出借款时就明确说明了借款主要是用于泉和水电站。因此，这笔钱用于泉和水电站也可以是专款专用，不存在挪用的问题，如果不转给泉和水电站就是违约行为。因此，从这个角度，被告人也不存在挪用公款的故意。
证据：1、许湘证言(143页)：“问：按理说，是泉和电站向水建公司借这笔款，应该由泉和电站出具借条给你，为什么由邓振贵来补借条?答：蒋忠国安排的，我照办。”。2、被告人供述(43页)：“蒋忠国告诉我保险所已经拨了50万到我们公司，问我是不是安排给泉和水电站使用。我说，那你就尽快安排吧。后来蒋忠国是怎么把钱安排到泉和水电站的具体情况，我不清楚。”3、邓振贵借款单、借款财务记账凭证。
总之，挪用公款是自然人犯罪，单位不成立本罪。单位的法定代表人，以单位的名义将公款借给其他自然人或者单位使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金的行为，不能构成挪用公款罪。最高人民法院刑二庭2000年制发的《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款罪的处理意见》指出：“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位行为的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，经单位领导单位集体决定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人的职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。”200年11月13日法【2003】167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“四、关于挪用公款罪 (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定：经单位领导集体决定，将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”据此，挪用公款与借用公款是有区别的。最高人民法院中国应用法学研究所编发的案例中，对违反财经管理制度的借用公款的行为，也是主张应与挪用公款区别开来，应作无罪处理。(《人民法院案例选》1996年第4辑)。司法解释对公民与企业之间的借贷行为也是认可的。1999年2月13日，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业间的借贷属于民间借贷，只要双方意思表示真实即可认定有效。
以上辩护意见恳请法院审查，并予以采纳。
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