代理词

尊敬的审判长、审判员：

易**诉孝感市力天建筑劳务有限责任公司、北京城建五建设工程有限公司、祝**建设工程施工合同纠纷一案，原告委托北京市振邦律师事务所杨丽律师代理诉讼。现杨丽律师就本案发表如下代理意见，请法庭参考。WWW.HTfBw.coM

一、本案为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。

   这一事实从力天公司提交其与城建五公司签订的经建委备案的四份《劳务合同》的总价1512万元远远低于经城建五公司提交的该两公司签署的《分包工程（预）结算表》中90717990的合同价款相差75597990元，因此该两公司经建委备案的《劳务合同》并没有实际按其履行，他们履行的是2008年7月8日签订的《建设工程施工合同》，且该合同内容除力天公司向城建五公司支付8.4%的管理费用 外，其余合同内容均与城建五从开发商取得的该工程的总包合同内容相同（原告提交证据一以及2008年7月8日力天公司与城建五公司签订的《建设工程施工合同》、城建五提交的《分包工程（预）结算表》等加以证实），况且在施工过程中，实际施工人易**进行了建设工程的施工、材料采购以及施工人员组织等，（原告提交证据四到证据六加以证实）也进一点证实该两公司实际履行的是《建设工程施工合同》而非劳务合同。

二、北京城建五公司与孝感力天公司签订的《建设工程施工合同》以及孝感力天公司与易**签订的《建设工程施工劳务分包合同》（合同性质为“建设工程施工合同”）均为无效。

   因力天公司与易**均不具有建设工程的施工资质，因此城建五公司与力天公司以及力天公司与易明元签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》（合同性质为“建设工程施工合同”）均为无效。

三、易**做为实际施工人完成了建设工程的施工工作，并经验收合格（原告提交证据四到证据六、证据七加以证实），其应得的报酬受法律保护，被告力天公司应当支付相应工程款，城建五公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

   施工过程中，力天公司将本应由易**采购的材料向第三方高价采购后要求由易明元支付高额材料款，并从应当支付给易明元的工程款中扣除；及将应当由易**施工的部分工程再次高价转包给第三方后，高价转包的费用仍然要求从给易**的结算数额中扣除，从而导致易**对该工程施工了三年后，却处于亏损状态。力天公司应当支付相应的工程款以保障实际施工人易明元的合法利益。

   城建五公司为证明其已经全部支付了欠力天公司的工程款即90717990元，除向法庭提交了《分包工程（预）结算表》证明工程款数额外，还提交了支付工程款的相差单据。而就在这些单据中却夹杂着大量数额的城建五公司向第三方采购材料的发票、城建五公司与第三方签订的买卖合同，意图以这些数额充当其向力天公司支付的工程款数额，显然这些证据明显带有凑数的目的，从而证明城建五公司与力天公司并没有结算完毕即城建五公司仍然欠付力天公司的工程款。在城建五公司违法分包而又尚欠工程的情况下，城建五公司应当承担相应责任。

四、关于被告力天公司多次在庭审中提及的将违法行为解释为“习惯”，说明力天公司在施工过程中长期从事违法行为，应当受到严厉惩罚。

五、力天公司欠易**的工程款没有结清。

关于孝感力天公司给北京市建委《报告》一事，原告已经提交经公证的证明加以证实其真实意义在于使力天公司免受建委处罚，而工程款并没有实际结清（即使依《报告》所述，劳务费已经结清，工程款依然没有结清，且本案也并非是劳务合同而是建设工程施工合同）。

六、祝**因挂靠于力天公司，因此也应当承担连带责任。

   力天公司提交的《报告》中，力天公司的总经理张**居中调解祝兰清与易明元的纠纷，即工程款以祝兰清的名义向易**支付，以证明祝**挂靠于力天公司。

综上，在城建五公司与力天公司违法分包《建设工程施工合同》的情况下，易**做为实际施工人，工程经验收合格后，力天公司应当支付相应的工程款，城建五公司在欠付工程款的范围内承担支付给易明元工程款责任；祝**因挂靠于力天公司而承担连带责任。

                                       

                                       代理律师：杨丽

关于池店南片区项目建设中洪xx 房屋拆迁纠纷案件的法律意见

北京市亿嘉律师事务所  

关于池店南片区项目建设中洪xx房屋拆迁纠纷案件的法律意见

尊敬的刘文儒市长：

北京市亿嘉律师事务所接受晋江市辖区范围内公民洪xx先生的委托，指派我作为其池店南片区房屋拆迁纠纷案件的代理人，接受委托以后我们在听取村民意见，走访相关政府部门，认真研究材料，分析案情的基础上，根据事实和法律形成了一些法律观点，为确保案件和谐、恰当的处理，我们愿意将这些意见与政府进行充分的沟通，希望对池店南片区项目建设能够实现和谐合法拆迁有所裨益：

   一、本次拆迁用地存在一些极端严重的违法情况。

1、晋江市人民政府（晋政文（2011）239号）决定超越了审批权限。

《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准： （一）基本农田； （二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的； （三）其他土地超过七十公顷的。 征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
　　征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。……”　　

第四十六条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。……”
　　本案中，《晋江市人民政府关于实施池店南片区项目建设的决定》（晋政文（2011）239号）征收范围涉及梅岭街道的双沟社区（陈塘），池店镇的新店村和钱头村，陈埭镇的横坂村和苏厝村，根据现场和征地拆迁红线图来看其中有大量的集体土地甚至包含很多农用地，拆迁的房屋绝大部分属于农村集体土地上房屋、国有土地只占少数，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、四十六条的规定征收集体土地应该由省级人民政府、国务院批准后，然后由县级以上政府组织实施，晋江市人民政府自行作出这样的决定明显是超越审批权限的。

而《中华人民共和国土地管理法》第七十八条规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效,……。”

2、占用拆迁范围内土地进行项目建设在法律上是不可行的。

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定：“任何单位使用土地必须使用国有土地；……”

第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续,……。”

本案中根据现场及拆迁红线来看其中包含了新店村和钱头村，陈埭镇的横坂村和苏厝村的大量集体土地，其中有很大一部分属于耕地，不符合该项目建设用地的条件，如果违法使用将属于《中华人民共和国土地管理法》第七十六、七十八规定的非法占地和非法批地。

二、一些官员太过于霸气，采用了胁迫的方式逼迁，只图拆除不顾法律与政府信誉。

在动迁过程中一些官员片面追求业绩，不顾言行的合法性和政府的信誉，据悉因洪昭权先生不同意拆迁，池店南片区项目建设指挥部工作人员号称要将其房屋按照“两违”处理强行拆除，并称这样拆除的很快，动迁官员也自称这样是不合理的但是只要洪昭权不同意拆迁就是这样处理。

本所以为这是极端不负责任的说法和做法，因为洪xx先生位于双沟陈塘西新村x号的房屋土地使用权是经政府批准合法出让取得，并且缴纳了土地出让金，洪先生多次要求办理土地房产证书但是政府不知基于何种原因没有履行职责，故虽然洪昭权手续不是特别齐全，但是这属于政府不作为等社会原因造成，再者池店南拆迁范围内绝大部分的公民房屋手续是不齐全的，这种普遍的现象不是违法问题，而是特殊的社会原因造成的手续不全，国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》也规定：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”           根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十四条规定:……市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”            本案中，政府已经批准实施的《晋江市池店南片区项目建设土地房屋征收补偿安置方案》第二部分，专门对手续认定作出规定：九手续完整：（二）经有权机关《福建省晋江县土地房产所有证》、《建筑房屋动用土地证明书》、《建房动用土地证明书》、《建房动用土地申请表》、《居民建房用地申请表》、《建厂盖房用地清查处理核实证明书》、土地使用证、土地使用权出让合同及缴纳凭证（1998年居民住宅用地清理出让合同应提供发票原件），县（市）、乡（镇、公社）土地清查处理凭证（需提供缴费发票原件）等为用地手续完整，按100%认定可补偿面积。            在实际操作中政府全部是按照这一方案来认定池店南片区内所有建筑物违法与合法的，而且这也是国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定，并且指挥部已经认定洪昭权建筑物合法并将其单方制作的《土地认定补偿表》《住宅认定补偿表》等送达洪xx，根据这些事实和法律规定洪昭权先生的房屋完全是合法的。            现在指挥部官员不顾政府信誉和法律规定，为拆除洪昭权房屋出尔反尔又称只要不签协议就按照“两违”拆除，而按照《晋江市池店南片区项目建设土地房屋征收补偿安置方案》第二部分手续认定：十一、两位建筑规定的关于两违的认定办法，洪昭权的房屋根本不属于两违，本所以为这种“不签协议就是两违的做法”违背事实、违背法律、违背政府既定原则、更违背中央政府关于保护被拆迁人合法权益的精神，完全是一些官员的“逼迁手段”、带有严重的“顺我者昌、逆我者亡”的色彩，应该立即制止和纠正。

三、通过法律程序解决问题，将会带来巨大的损失，协商是解决问题的最佳方式。

作为一名拆迁专业律师，我深知通过法律程序来维护权益其代价是巨大的，对于政府和开发商来讲法律程序的逐步升级将导致存在违法情况的征收决定被撤销，直接导致项目的无法进行，即使不被撤销，也会有时间等各方面的巨大损失，再者有时候法律程序的进行是不可回转的，将会带来无法挽救的后果。

长期的进行诉讼，对于被拆迁人来讲其财力和精神的耗费也是非常巨大的，即使最终能够胜诉，其因为长时间的煎熬带来的伤痛是巨大的。

正是因为以上双重原因的存在，我们愿意在维护当事人合法权益的前提下促使双方进行协商。

综上，由于本案中存在多种错综复杂的原因，导致政府与被拆迁人需要进一步的协商和沟通，当今社会和谐社会已经成为时代的主题。强制拆迁、违法拆迁已经成为社会和中央热点关注的问题，最近国务院、国土部、中央纪委多次发出紧急通知，要求依法拆迁、维护群众合法权益，因为池店南片区项目存在多方面的违法，所以进行强制拆迁是不可行的，协商、协调是解决本案的最佳方案，希望我们的意见能够对该项目和谐拆迁有所帮助。                                 

  北京市亿嘉律师事务所                                              

王卫洲                                    

二○一一年十一月二十日

主题词：池店南片区项目建设  拆迁  洪xx  违法                

报送：中共晋江市委员会，晋江市人民政府                                                                       

[来源：https://www.htfbw.com/hetong/law/201211/7133.html ]