【胡常明律师按】这是一起重大道路交通事故案，交警大队认定：史×驾驶摩托车（车上乘载史某的嫂嫂）在一弯道上对前方同向行驶的张×驾驶的大货车进行超车过程中，因发生侧翻后向前滑移，史某及其乘载人员都被张×驾驶的大货车压伤致死。交警认定史某违规超车是事故发生的根本原因，史某一人承担事故全部责任，张某无过错不承担事故责任。史某的亲属在收到交警大队的事故责任认定书后，已经向上级交警支队提出复核申请，要求重新认定事故责任。此时，云南中天律师事务所的胡常明律师受委托，为死者家属提供法律意见，争取上级交警部门能够撤销原事故责任认定，重新划分事故责任。这种案件，对于律师来说已相当艰难，但是既然受委托就得认真对待，特别是在同交警交涉的同时，还得写好律师意见，以便交警部门能够重视。现全文公布笔者所写的律师意见：

××市公安局交通警察支队：

云南中天律师事务所接受贵单位受理的关于史某某与张某道路交通事故一案中史某某的亲属史×的委托，指派胡常明律师为贵单位受理的申请人史×不服××县公安局交通警察大队于2011年2月22日做出的墨公交认字[2011]第00003号《道路交通事故认定书》（以下简称事故认定书）所做的事故责任认定，提请复核一案中，担任史史×的代理人，为其提供法律服务。WWw.htFBW.CoM现就结合案件实际，特向贵单位提出以下意见：

一、××县公安局交通警察大队做出的《道路交通事故认定书》回避和忽视了本案的重要事实的做法属于认定事实不清，认定事实错误

第一，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张×驾驶的云J200××号货车的制动是否合格的做法导致事实不清。简单地说，本案的事实是云J200××号货车碾压致死两名被害人，那么该车辆的相关性能特别是制动是否合格就至关重要，而《道路交通事故认定书》却对此予以回避，这实在令人费解。

第二，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张航驾驶的云J200××号货车是否超载的作法导致事实不清。大货车是拉货的，并不是空车行驶，货车超载，对事故的影响非常大，这是最起码的常识，而《道路交通事故认定书》却回避和忽视了这一点，这样的做法必然导致认定事实不清。（申请人曾提出大车核定载重3吨，可实际载重18.5吨，已严重超载，请单位予以重视和核实）

第三，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张×驾驶的云J200××号车辆避让障碍物（施工坑塘）的作法导致事实不清。本案中，并不是车辆在行驶中仅仅在超车中发生交通事故这么简单，而是“超车+避让障碍”两个因素导致事故的发生。这两个因素所反映的事实客观存在，而《道路交通事故认定书》只强调了其中之一，而忽视和回避了另一核心事实，这样不仅导致事实不清和错误，而且所做出的事故责任也是错误的。

第四，《道路交通事故认定书》忽视和回避了事发（超车）时同向行驶的两车的左侧已无有效路面可供通行的事实，也导致事实不清。两车“超车”时，两辆车子同向行驶，所超车辆（摩托车）的左侧已无有效的路面可供行驶，难道说事发的整条路段都只有这么狭窄，或者说史××驾驶摩托车就是在这样的情况下强行超车？显然，事情并没有这么简单。事实上，这突然变窄的车道与前述的货车避让障碍物是紧密相邻的，这些都是本案中同交通事故的发生有着直接关系的核心事实，不应予以回避。

第五，《道路交通事故认定书》忽视和回避了摩托车“发生侧翻后向前滑移”的具体细节也导致事实不清。侧翻，是在什么情况下侧翻？侧翻的详细过程是什么？当时大货车在什么位置？大货车又是如何行驶？侧翻后又滑移了多远？是怎么滑移的？当时大货车驾驶员又采取了什么措施……这些都是本案中的重要事实，只有这些事实搞清楚了，才能准确分析和认定本案的事故性质和责任。遗憾的是墨江县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》对此轻描淡写，一笔代过，导致认定事实不清和错误。

第六、《道路交通事故认定书》忽视和回避了事发时两辆涉案车辆是并排行驶这一事实，也导致事实不清。本案中，××县公安局交通警察大队一再强调“超车”的事实，而忽略了事发时两辆车处于并排状况的事实，这样就导致认定事实不全面、不客观，请上级交警部门予以重视并重新进行实事求是地认定。

因此，××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》有意或无意地，或忽视或回避了本案的诸多重要甚至是关键事实，请交警支队予以重视并给予重新认定此次道路交通事故的案件事实。

二、张×存在的严重违法行为，××县公安局交通警察大队没有认定是错误的

第一、张×违反了“严禁超载”的规定。本案中，据了解张×驾驶的肇事车辆已严重超载。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载……”。其他法律、法律和地方法规也有相同规定。

第二、张××违反了应当“安全驾驶、文明驾驶”的规定。本案中，张×驾驶肇事的大货车，在遇前方路面的障碍物（施工坑塘）而欲超越该障碍物时，并没有严格按驾驶的正确操作规程和《道路交通安全法》等法律、法规的规定，采取在观察对向来车、障碍物状况的同时，也观察后面跟随的车辆，特别是观察紧随其后正在超车或者试图超车的车辆的行驶情况。对此，不论张××是根本没有注意还是虽已注意但轻信能够避免，但是客观情况是他本人根本就没有停车避让以便让超车的车辆先行，也没有采取减速行使成功避让等措施。这种行为。严重地违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、《云南省道路交通安全条例》第十五条都做了相同的规定：“机动车驾驶员应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”显然，张航的行为，违反了上述法律的规定。

第三、张×违反了“危险路段减速行使”的规定。本案中，张×驾驶大货车驶近弯道，特别是前方有障碍物，后边紧跟正准备超车的摩托车驶来这一特殊情况，同时也是危险情况时，张×的行驶速度是多少不得而知，但有一点是肯定的，那就是其并没有减速行驶，而是强行避让障碍物，并将摩托车威逼致侧翻。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条规定：“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶……应当降低行驶速度。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十六规定：“……在容易发生危险的路段行驶……最高速度不得超过每小时30公里。”

三、《道路交通事故认定书》认为史××违规超车“是造成本次事故发生的根本原因”是错误的。

摩托车驾驶员违规超车是事实，但并不是强行和不计后果地超车，事发地点是上坡路段和有一弯道，但并不是急转弯，路面较宽，有560CM，并不是太窄，可以说当地的视线基本上是开阔的，这种情况下，并不是说连一丁点超车条件都没有，也就是说虽然有危险但并不是非常危险。客观地分析，墨江县公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》片面地夸大了史××的违规，片面地夸大了超车的危险性，从而将史××的违规导致事故发生这一本来是原因之一错误地认为是根本原因。

事实上，史××在驾驶摩托车超越张×驾驶的货车时，张×突然避让前方的障碍物（施工坑塘）而强行占据了对向车道，将史×驾驶的摩托车威逼摔倒从而导致事故的发生，也是本次重大道路交通事故发生的主要原因之一。墨江县公安局交通警察大队未认定这一点有失公平，同时也是错误的。

四、张×在本案中应当负相应的事故责任

综合前述各部分分析，可以清晰同时也是准确地认定，史×在驾驶摩托车正要超过张航×驶的大货车的一瞬间，张×为了避让前方行驶路线中出现的施工坑塘，在未观察紧随其后且正在超车的史×驾驶的摩托车的行驶状况的情况下，向左打方向以避让施工坑塘。此时，正要超车的史×驾驶的摩托车刚好行驶到张所驾的大货车侧面，史×被逼行驶至左侧道路的边缘，在避让向自己靠来的大货车时处置不当发生侧翻。因张×驾驶的货车严重超载且制动不合格，车辆在采取制动后未能及时停下，最终致摩托车的驾乘人员倒地侧滑入大货车的车轮下受伤致死。这才是本案的案件事实。至于此次道路交通事故的原因，史××驾驶摩托车违规超车是原因之一，另外张×驾驶的货车货车严重超载、行驶中在避让障碍物时处置严重不当以及货车制动不合格这三个因素也是原因之一，两辆车辆的驾驶员均应共同承担此次道路交通事故的责任。

因此，××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》中认为“张×无违法过错行为，不承担本起事故责任”是错误的。请××市公安局交通警察支队依法撤销××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》，重新认定事故责任，由张×和史××二人共同承担事故责任，以维护法律的正确实施和当事人的合法权益。

 

 

             代理律师：云南中天律师事务所胡常明

 

年 月 日

授权委托书另附。

 

 

 

 

胡常明律师代理的行政诉讼代理词

行政诉讼案二审代理词

 

尊敬的审判长、审判员：

云南中天律师事务所受本案上诉人李某某的委托指派本律师担任本案上诉人李某某的代理人，出庭参与本案的二审诉讼。代理人现就结合本案的案件实际，向法庭发表以下代理意见：

一、某县人民政府腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》是对诉争土地的变更土地登记，并不是初始土地登记，行政复议机关和一审法院的认定是错误的

根据《土地登记办法》和《云南省土地登记条例》的规定：“土地登记包括初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记是指在一定时间对辖区内全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记。变更土地登记是指在初始土地登记完成后，对发生变化的土地权利进行的设定登记、更改登记或者注销登记。”本案中，位于某县某镇某社区云桥小区54号用地（以下简称诉争宗地）的登记存在这样一个过程，1992年，进行了初始土地登记，该土地属于集体所有，系宅基地，经过符合条件的村民申请集体经济组织提出申请、村小组张榜公布、报乡镇人民政府审核并勘查四至范围，最终报县人民政府审批才予以登记。当时的权利人为上诉人的弟弟李某，证号为腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》，这一切初始土地登记情况都的本案中的某县国土资源管理局的档案加以证实。后来，2004年，因持证人李某不慎遗失此证，并经依法登报声明作废后，申请补办新证，并将户主的名字变更为上诉人李某某的名字。

这就是说，这1992年初始办证到本案现争议的第三人在行政复议申请中要求撤销的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》是一个连续的不可分割的过程，并不是一是单独的过程。其中，前一证件是代表初始土地登记和颁证，后一个证件是代表变更土地登记和颁证。而本案中，行政复议机关某市人民政府忽视和回避了这一至关重要的事实，而一审法院虽然认定了2010年登记“属变更登记”，但在评判中却错误地将二者分割开，并武断地认为“李某某在申请补办证时同时申请变更权利人为原告，与李某出具的委托说明书内容不相符”，一审法院的此认定无任何依据，实际上，一审法院也认可的李某出具的“就由我姐姐李某某为户主全权办理”与上诉人补办证件时等的相关主张是完全一致的，此句再明白不过的普通话语（“由我姐姐李某某为户主全权办理”），不知一审法院认为具体是什么地方“不相符”？一审法院的这种错误做法直接导致本案判决错误。

二、上诉人与第三人之间的遗产继承纠纷并不代表本案诉争的土地权属存在争议，行政复议机关和一审法院将本案争议的宅基地作为遗产处理是错误的

本案中，上诉人与第三人之间的确存在一个纠纷，某县人民法院已受理第三人李某提起的状告上诉人的“遗产继承纠纷案”，因本案行政复议的提出，该遗产继承纠纷案目前已中止审理。但是，该案争议的是遗产，即房屋。而本案的争议是土地，即上述两个证件所登记记载的宗地的使用权，准确地说是宅基地的使用权。

而本案中争议的宅基地又能否作为遗产继承呢？这取决于两个因素：一是该宅基地是否已确认过李XX、李某某拥有使用权；二是如果有的话，继承有无法律依据。在此，暂且不说宅基地使用权继承的法律依据，代理人认为，该宅基地没有确认过归李某某、李某才二人使用。根据我国法律的规定，在建国前，旧社会里的公民私人是允许对宅基地拥有私人产权的，个人当然也就拥有使用权。但解放后经过土地改革、农村合作化、1962年“四固定”、1982年宪法颁布前后对土地政策的调整，土地（包括宅基地在内）的所有权已收归国家和集体所有，农村宅基地是集体所有，村民只有宅基地的使用权。问题的关键是本案争议的宗地从来没有确认过归李某灿、李某才二人中的一人或两人使用（至于该宗地的使用权归属下文再阐述）。

因此，本案中争议的宗地不属于遗产，不存在继承的范畴。遗憾的是复议机关和一审法院都以“该宗地房地产”来概括和认定案件的争议标的，这种认定将“房”（房屋）与“地”（宅基地）二者混同（在土地使用权纠纷中没有“房地产”的概念），从而错误地得出“该宗地房地产是原告的父亲李某灿及其堂兄李某才共同的财产……李某灿、李某才未对共同财产进行分割、析产”的结论，从而错误地对本案进行裁决。

三、某县人民政府腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》和腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》的登记和发证行为并无不当

我国法律对宅基地是实行“一户一宅”的原则，根据法律规定符合一定条件的农村村民每户可申请一个宅基地。也就是说，获得宅基地是依据申请，则不是通过出让、转让等方式取得，宅基地使用权是基于“村民”的特定身份取得，根本不需要支付对价或者其他价款。本案中，坐落于某县某镇热海社区云桥小区54号争议宗地的土地使用权就是李某旺于1992年经申请获得。这当中，已经过提出申请、村小组张榜公布、乡镇人民政府审核、勘查四至范围等程序，最终报县人民政府审批才予以登记。最终经腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》确认。也就是说，申请宅基地并依法依规定的程序最终获得宅基地，是村民李某旺的合法权益，其行使自己的合法权益并没有侵犯包括第三人李某某等人在内的合法权益。至于在此过程中，是否存在瑕疵等不是本案审理的范围。至关重要的一点是，该宅基地的所有权人即村集体从未收回过该宗地的使用权。

所以，在集体经济组织未收回李某旺的宅基地使用权的情况下，腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》登记记载的内容至今仍然有效，进行该初始土地登记的证书即腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》仍然有效。而权利人（李某旺）对该有效证书申请进行变更登记，并经政府部门依法实际进行了变更登记的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》当然也就不存在任何不妥之处。

因此，某县人民政府腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》和腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》不应被随意撤销。行政复议机关和一审人民法院显然严重忽视了这一点，以致导致本案行政复议和一审判决的错误。

四、第三人的行政复议申请并不符合行政复议的受理条件，依法不应受理。

根据《中华人民共和国物权法》第十七条和《土地登记办法》第十六条等的规定，土地作为不动产，土地登记部门实行的登记是以登记机关保管的“土地登记簿”为准，而本案中经第三人申请行政复议和复议机关复议予以撤销的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》仅仅只是我国法律、法规、规章规定的“土地权利证书”，该证书依法只起“权利人享有土地权利的证明”之用。况且腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》还只是腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》的一个变更土地登记而已。因此，如果第三人李某英、尹某某认为前后两次土地登记侵犯其合法权益的话（并且其应提供证据），那么也应申请请求撤销前后两次（不是后一次）登记的“土地登记薄”，而不是只申请请求撤销仅起证明之用的“土地权利证书”（即腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》）。这样证书经撤销后，就出现了权利人手上虽无“证明”，但法律上登记机关登记记载的权利还是该人的混乱情形。显然，本案中，第三人李某英、尹某某的行政复议申请并不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的条件。所以根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八的规定，复议机关应当决定驳回李某某二人的行政复议申请，由于复议机关的错误，经一审行政诉讼后，一审法院却判决驳回上诉人一审的诉讼请求，再次失去了依法纠正错误的机会。如今二审，请高级人民法院予以充分重视。

代理人还要补充的一点是，一审判决中，原审法院认为当事人对行政复议程序合法性不持异议并且对此不予审查是错误的。经行政复议后的行政诉讼案件，人民法院应当依法认真审查行政复议程序的合法性。

 

综上所述，行政复议机关的复议决定是错误的，上诉人的上诉请求应当得到支持。请二审人民法院依法为上诉人主持公道，从而做出公正判决。

此   致

 

省高级人民法院

             代理人：云南中天律师事务所律师胡常明

 

二O一二年四月十三日

 

 

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