金玉山涉嫌非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪一案
辩护词
尊敬的合议庭：
安徽淮河律师事务所接受犯罪嫌疑人金玉山的父亲金士明的委托，指派张中新、左文亮律师担任被告人金玉山的辩护人。接受指派后，本律师多次会见了被告人，查找了相关的资料，结合该案的起诉书及证据材料，本律师认为金玉山不构成起诉书所指控的犯罪，现发表辩护意见如下：
一、被告人金玉山不构成非国家工作人员受贿罪
1、本案中购买涂布复合机设备的主体是安徽省银锐玻璃机械有限公司（以下简称安徽银锐），而不是安徽昊锐光伏新能源科技有限公司（以下简称安徽昊锐）。
根据控方提交的两份书面证据《设备委托制造合同》和《设备委托采购合同》，上面两份合同的签订日期为2011年7月15日，上面的安徽昊锐光伏新能源科技有限公司的印章明显有问题，根据《公司登记管理条例》第二十五条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。Www.HtFBw.CoM”，以及《国务院关于国家行政机关和企业事业单位印章的规定》及国家工商总局及公安部的规定，企业法人印章的刻制必须按照规定刻制，就是凭着企业的营业执照到公安机关办理申请批准后方能到指定的印章刻制机构刻制企业法人印章，所以安徽昊锐光伏新能源科技有限公司的合法的企业法人印章应当是在2011年11月23日之后才有，而该份合同日期是在此之前，该企业法人的印章涉嫌伪造，所以这两份合同的法律效力存在问题，应当不是安徽昊锐光伏新能源科技有限公司签订，从两份合同的约定可以看出甲方是安徽银锐公司，只是印章换成了安徽昊锐公司。
从卷宗材料（38-39页）中董武的证词：“因为我公司与安徽银锐公司有业务来往，我们卖给了银锐公司涂布机设备”，“2011年7月，金玉山与印猛联系说银锐公司要购买涂布机设备.....同时他提出银锐公司每购买一套设备必须给他50万元.....经过双方联系，在2011年7月份，我和印猛就带着相关合同到银锐公司与该公司签订了买卖设备合同，定下银锐公司购买两套设备.....后我们把设备送到了怀远银锐公司”，印猛的证词：“是2011年7月15日。当时昊锐还没有成立，朱晓玲是以银锐公司和我们签订的合同”根据两人的证人证言，这两份合同的法律主体的一方购买方应当是安徽银锐公司，而不是本案中的安徽昊锐公司。
安徽银锐公司为独立的企业法人，虽然安徽银锐公司的法定代表人也是朱晓玲，但是根据《公司法》的规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，因此安徽省银锐公司是依法成立的企业法人，具有独立的法人资格，依法独立对外承担权利和义务，安徽昊锐公司的投资人是朱晓玲而不是安徽银锐公司，我们不能混淆双方的法律定位。如果是安徽昊锐公司需要购买设备，即使是在筹建阶段也应当是以全体投资人的名义才能对全体投资人产生法律效力，所以在本案中涂布复合机合同的买方应当为安徽银锐公司。本案中被告人是接受温州隆美尔公司的委托提供其和安徽银锐公司订立合同的机会，也并没有参与双方的议价和签订过程，合同中也没有被告人的签名和需要其履行的事项。
如果根据印猛、董武的证词，被告人和温州隆美尔光伏科技有限公司之间也至多属于《合同法》中的居间合同，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。也就是俗称的“掮（qian）客”，在本案中从董武和印猛的证人证言中可以看出被告人和温州隆美尔光伏科技有限公司事前有约定，就是温州隆美尔公司作为委托人，被告人作为居间人向其提供订立合同的机会，并口头约定了报酬，如果合同成立就应当支付报酬，完全符合合同法中居间合同的法律规定，不存在构成刑事犯罪一说，控方不顾事实，将普通的经济领域事项以刑事案件干预，是对合同法和市场经济的破坏。
2、金玉山不是安徽昊锐公司的工作人员，不符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。
从刑法规定可以看出来“非国家工作人员受贿罪” 犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。
（1）、2012年3月12日之前被告人金玉山不是安徽昊锐光伏新能源科技有限公司的股东,没有参与公司的筹建。
从检察院提交的证据材料和安徽昊锐光伏新能源科技有限公司的工商登记档案可以看出，安徽昊锐光伏新能源科技有限公司成立于2011年11月23日，名称核准下来是2011年8月4日，且设立的时候投资人及股东只有朱晓玲和顾广明，朱晓玲占60%股份，顾广明占40%股份。可以看出2012年3月12日之前被告人不是公司的股东，被告人是在2012年3月12日由顾广明将其股份转让给被告人的情况下才成为公司的股东之一，而且顾广明已经到蚌埠市中级人民法院以股权转让纠纷起诉金玉山。
（2）、被告人在2012年3月12日之前不是安徽昊锐光伏新能源科技有限公司的工作人员，构陷的意图十分明显。
检察院提交的两份证据材料，一份是《发起人决议》，一份是《安徽昊锐光伏新能源科技有限公司任命书》，首先这两份证据材料都没有金玉山的签名或认可，可以明显看出上面的签字和印章都是单方面出具的，应当属于单方行为，不应当对被告人发生法律上的约束力，其次上述两份证据的落款时间第一份《发起人协议》是2011年7月5日，第二份《安徽昊锐光伏新能源科技有限公司任命书》的落款时间为2011年11月20日，而在2012年8月16日的朱晓玲询问笔录上面（卷宗第34-35页），关于这两份证据材料，朱晓玲的回答：“2012年3月，....金玉山来公司，提出把股权变更到他的名下，我当时办理了，金玉山获得股权后，........由我和顾广明联合署名任命金玉山为副总经理，.....日期落在三方协议之时，由于记不清具体日期，就大致推算一下，落到了2012年7月5日。昊锐下文任命金玉山为公司的副总经理，下文日期落到公司注册成功之后的2011年11月份”，从上面的供述可以看出该两份协议是事后所补，应当是在金玉山取得公司股权之后，也就是2012年3月12日之后所补。检察院以两份事后形成的证据材料来认定之前的行为明显不符合法律的规定，这两份证据材料的真实性明显有异议，而且从安徽昊锐光伏新能源科技有限公司法定代表人朱晓玲的报案材料中（卷宗第24页）所述“2011年6月，金玉山通知朱晓玲，已经决定与朱晓玲合作筹建新公司....并于7月5日签发任命文件”，报案材料上面所讲的证据材料是2011年7月5日签发，两者明显有冲突，不排除事后补充材料构陷被告人的情况存在，因此法院不应当采纳该两份材料。而且被告人和安徽昊锐无任何劳动合同或用工协议，安徽昊锐也没有发给其工资，给其购买保险。
关于何祝平、鲁雪、李玺、吴兴的证词，因为他们都是受害单位的在职员工，有利害关系，他们的证词中大部分是道听途说或为自己的主观看法，而且没有讲明具体时间（上述证人到公司的任职时间希望法院能依法查明），因此不能作为认定本案的依据。
关于金林的情况说明不具有真实性和合法性，如果是证人证言应当依法由侦查机关询问，很明显其真实性和合法性都存在争议，且大部分为自己的主观想法，没有任何证据。
金玉山和安徽昊锐公司就算是有合作的意向，也并不代表就是安徽昊锐公司的工作人员。
控方的证据材料明显不足以认定金玉山在2012年3月12日之前是公司的工作人员。
（3）、关于朱晓玲、焦吉涛、金玉山之间合作协议的问题，因为没有依法成立公司而不发生法律效力，而且三方准备成立的公司名称为安徽昊锐新能源科技有限公司，公司名称不是现在的安徽昊锐光伏新能源科技有限公司，按照法律法规的规定企业法人也只能有一个名称，他们三人成立的公司也没有到工商注册登记，如果拿一个根本没有依法成立的企业来指控被告人，完全是无稽之谈。
（4）、控方提供的两份设备采购合同的签订发生在公司筹备之前，时间为2011年7月15日。
（5）、即使是筹建中公司也不具备法人的主体资格，不具备用人单位的主体资格。
用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据《劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”及《公司登记管理条例》第三条的规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”，根据上面的规定，用人单位应该是具有法人资格的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位。只有这样的用人单位才具有劳动用工权。在本案中2011年11月23日之前安徽昊锐光伏新能源科技有限公司还没有依法成立，没有领取企业法人的营业执照，因此不具备企业法人的主体资格，也不得以公司名义从事经营活动。因此也不属于用人单位，在此之间不存在劳动关系。
3、关于本案中100万好处费的事实和法律认定。
(1)、在控方提交的证据材料中（卷宗125页）显示，中国农业银行账户1612103656230949，主卡卡号：6228481002107215712，该账户户名为刘建国，开卡日期为：20110808，也就是说是2011年8月8日开的卡，而在刘建国的证言中（卷宗94-95页）所述：“大约在2011年春节期间，金玉山回来过春节，在一起时.....隔了有十多天......”，可见其证言明显和银行的开卡日期有冲突，所以其所述金玉山借其身份证所开明显不符合事实，希望法院能依法予以考虑。
（2）、关于回扣的定义，回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，回扣的法律特征中收取人应当为对方单位或个人。可见回扣的相对方必须是买方，在本案中金玉山和买方没有任何劳动关系和职务关系，“皮之不存，毛将焉附”，因此其100万也不符合回扣的特征。
4、案件中的其他疑点。
公安机关在第一次对金玉山的讯问笔录侦查机关问金玉山提到的：“你写得这几份材料中分别承认和苏州浩天公司、苏州正兴达公司及隆美尔公司的情况是不是你的真实意思表示？”，可见案卷中应当有这几份材料，但是现在案件中没有这些材料，希望法院能依法调阅。
因此辩护人认为金玉山不构成非国家工作人员受贿罪，希望法院依法采纳。
二、被告人金玉山不构成合同诈骗罪。
1、金玉山不是苏州浩天新能源材料有限公司（以下称浩天公司)的股东和工作人员。
浩天公司是依法注册成立的具有独立法人资格的有限责任公司，金玉山不是该公司的股东，也不在该公司从事任何工作，如果仅仅以该公司的法定代表人是其配偶而认定该公司属于被告人明显太过荒唐，依据公司法的规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”，辩护人认为金玉山和该公司没有任何法律上的关系，不是该案件的犯罪主体。
2、浩天公司和安徽昊锐之间属于合同纠纷，不应当认定为合同诈骗罪。
合同诈骗罪是指是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
（1）、浩天公司是2010年9月6日依法成立的企业法人，并通过了每年的年检，其经营范围包括：销售太阳能电池及组件材料、电子材料、电子产品、电子设备及配件、化工产品；太阳能系列产品的技术咨询、技术服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
（2）、浩天公司和安徽昊锐之间签订的合同是《太阳能背板生产技术服务合同》，该份合同我们应当定义为技术服务合同，根据《合同法》第三百五十六条的规定：技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。该技术服务合同在浩天公司的经营范围之内，浩天公司在签订合同时即己具备履行合同所需要的资金、技术力量。
（3）、浩天公司签订技术服务合同后积极履行合同，并已经完成了大部分工作，不存在合同诈骗的行为，根据双方签订的《太阳能背板生产技术服务合同》及合同的附近中的服务细则，技术服务项目细则中关于认证服务与支持中，浩天的义务是指导企业产品认证工作，帮助企业在最短时间内获得TUV、UL等权威认证，包括了三个阶段启动阶段、实施阶段、后期阶段，各个阶段浩天的义务也只是协助、推荐、指导、建议等义务。
（4）、起诉书上面所指的TUV认证问题，从控方的证据中可以看出浩天公司积极履行合同,已经帮助安徽昊锐完成了太阳能背板局部放电测试报告，并且在2012年之前行业内的普遍认识是通过了太阳能背板局部放电测试报告就是通过了TUV认证，而且行业内其他公司都是这样的，只有局部放电报告，行业内就认可了，且国内没有一家企业做过TUV认证中的所有项目，太阳能背板只需要局部放电测试报告，这从控方卷宗材料也可以看出，可见浩天公司并不是想非法占有对方财物，且一直在积极履行合同。
（5)、关于起诉书上面所指的UL认证问题，从控方的材料中也可以看出浩天公司一直在积极履行合同的义务。
(6）、关于起诉书所指的浩天公司无工程设计资质及设计施工一体化资质，浩天公司和安徽昊锐签订的技术服务合同和这两项资质毫无关系，控方完全是莫须有，混淆概念，双方签订的是技术服务合同不是建筑安装合同，而且在技术服务合同的合同附件技术服务项目明细和起诉书所指的帮助建造净化厂房、实验室等，已经明确了浩天公司的义务只是提供帮助而不是建造和设计，现在厂房无法达到恒温恒湿，造成损失，不去找建造的人而去找帮助的人，本末倒置，贻笑大方。而且厂房无法达到恒温恒湿，并且始终为负压也没有任何证据材料及鉴定报告可以证明，希望法庭能依法调取安徽昊锐和蚌埠新宇建筑安装公司的合同材料等文件并通知该公司的项目经理安乐出庭接受质询。
（7）、一般利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不会有履行合同实际行动的，即使有履行合同的行为，也只是象征性的为了骗取对方信任。签订合同后得到的财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，根本不履行合同，或作与合同毫不相干的其它用途，根本无力偿还，而本案中浩天公司一直积极履行合同，也没有非法占有对方财产的行为，且浩天公司具有履行合同的能力，如果双方因理解上的不同或对方认为浩天在中间有违约的行为，那这也只是普通的合同纠纷，而不应当启动刑事程序来干涉经济领域的纠纷，这种对市场经济的破坏行为无疑是和法律、法理及党的政策背道而驰的，也必然是站不住脚的。辩护人认为，双方之间签订的技术服务合同应当属于合同纠纷，应当由当事人双方协商处理，或者由当事人一方向有管辖权法院起诉，由司法机关按照民事诉讼程序处理，不应启动刑事程序干预经济纠纷。
综上所述，被告人金玉山不构成非国家工作人员受贿罪和合同诈骗罪，希望法院能够依法判决。
辩护人：安徽淮河律师事务所左文亮律师
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