【说明】该案是本律师代理的委托网络合同纠纷二审案件，代理上诉人杭州某网络技术有限公司提出上诉，二审进行了改判，律师的意见部分得到支持。此文为上诉状全文。笔者在此就一个小细节举例说明一下，本案一审诉讼标的为20余万元，一审判决主文第五项为“驳回原告的其他诉讼请求”，笔者代理一审被告在一审判决后提出上诉，诉讼请求并不是通常上诉状所称的“请求撤销原判”，而是实事求是及巧妙提出……仅这一点，便可为上诉人节省了不少二审诉讼费用。
民事上诉状
上诉人（原审被告）：杭州某网络技术有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区万塘路69号A座五楼××号。
法定代表人：马林，系公司董事长
被上诉人（原审原告）：李××，男，1971年11月11日生，汉族，云南省玉溪市人，住玉溪市玉川县大街镇下营社区××巷××号。WwW.HTfbW.Com公民身份证号码：53242219711111××。
上诉人因委托合同纠纷一案不服红塔区人民法院（2011）玉红民二初字第1×号民事判决书所做判决，现特提出上诉。上诉理由如下：
一、请求依法撤销玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红民二初字第1×号民事判决书第一、二、三、四项判决；
二、请求判决驳回被上诉人李××的全部诉讼请求；
三、请求判决由被上诉人李××承担本案的一、二审诉讼费用。（本案诉讼标的：60570元）
事实与理由
一、关键证据未经当庭出示和质证便作为定案依据，属于程序违法
本案中，被上诉人作为原审原告，并未就其关于被告（上诉人）违约的主张进行举证，在判决书中称“本院根据原告的申请，先后前往玉溪市移动公司和云南省公司调取上述资料，但玉溪分公司的回复意见为……云南公司的回复意见为……”（见原审判决第七页）。这些都成了一审法院认定本案举证责任和案件事实的主要甚至是唯一的依据。根据我国《民事诉讼法》和最高法院的相关司法解释的规定，证据必须当庭出示，听取当事人的意见，由当事人进行质证。而一审法院所“调取”的上述证据并未经庭审出示，也未以任何形式听取当事人的意见，上诉人及其代理人也是在收到原审判决后才得知此“法院调取”的证据一说。一审法院的这种做法违背了审判程序和法律的规定，属于典型的程序违法。
二、原审法院回避了李某平同本案有利害关系，其经手的《一级代理协议》补充条款存在严重瑕疵的事实，认定补充协议有效是错误的
首先，关于《一级代理协议》的由来，被上诉人李××已当庭承认双方是在一份先打印并盖好上诉人公司印章的合同上签字而订立的合同，至于格式合同后面手写的“补充协议”部分是当天添加上去的。这就说明，手写的“补充条款”内容和形成过程都存在严重瑕疵，其效力待定。
其次，虽然李某平系上诉人的员工，但其同公司只建立了短期的劳动用工关系（从2007年3月至11月），同公司存在劳动争议，并且争议的主要内容是提成奖金（双方均举证的昆明中级法院的二审判决书已证实），这就说明其为了自己的一已私利，采用故意修改原已固定的格式合同的主要条款并加重公司负担（额外支付网点开发费、每个县十万元的违约金）的方式，实现同被上诉人签约的目的，这已严重损害了公司利益。
再次，关于被上诉人声称李某平的行为是上诉人公司的内部管理行为，对此只能由公司承担的辩解。上诉人认为，这只是一个表面现象，具体得结合案件的实际，作具体分析。如果被上诉人有充足的理由并且出于善意而认为李某平可以在格式合同外做出大幅度让步（额外支付网点开发费、每个县十万元的违约金）的话，则可以认定上述所说的大幅度让步而签订的“补充条款”有效。但是，本案中被上诉人并没有对此进行举证，与此相反，其所举证据却是：上诉人同云南移动通信有限责任公司签订的《云南移动空中充值业务代理合同》（其声称是上诉人复印给他的），该合同从全部条款看，双方的“代理业务”的合作是有比较严格和严谨的规定，并无上诉人承担网点开发费和每个县十万元违约金的约定，双方约定支付网点开办费和每个县十万元违约金的约定不合情理。毕竟这是委托代理手机充值这一移动通信公司业务的基础，被上诉人所签订的一级、二级或其他代理及加盟协议，都是在此范围内（而不是超出此范围）进行，这是合同的大前提，也是本案案件事实中的常识。这就说明，不仅仅只是李某平，还有被上诉人本人也是出于恶意，两人共同签订所谓的补充协议来擅自变更公司认可（遵守）的格式合同条款，从而加重公司负担，达到牟取私利目的（李某平获取的是其仲裁和诉讼主张的提成款，被上诉人则是本案的诉讼）。
此外，从“补充条款”的内容看，除了网点开发费的补助外，就是所谓“每个县十万元的违约金”，而这“违约金”并不是约束双方的，竟然只是约束上诉人（甲方）一方的，内容上也无具体明确的内容，而是“甲方违反本协议任一条款，则甲方支付给乙方违约金每个县拾万元。”说明约定显失公平，约定金额过高，不应得到支持。毕竟10元的补助费与10万元违约金相比差距过大，二者相差一万倍。
这就说明，一审法院回避了《补充协议》签订的上述情形和所存在的诸多严重瑕疵，对上诉人的合事辩解武断地不作任何评判或答复，从而认定条款有效，这是错误的，直接导致了案件的错判。
三、原审法院对关键事实的认定和对证据的评判混为一体，以及忽视了对合同约定的履行的做法也属于事实不清和错误
首先，对关键事实的认定和对证据的评判混为一体，属于事实不清和错误。本案中，有关租金的金额和支付、结算是一个核心事实，即上诉人是否欠对方佣金，如果尚欠，那么总金额是多少，已支付了多少，还欠多少应当清楚明确。但在被上诉人未进行举证及举证不能的情况下，一审法院在认定的事实部分中表述和认定为“根据原告尚存的记录的手机短信显示……”（见原判决第7页第9行）。此为将对证据的评判代替事实的认定，如果认定了证据可以直截了当地采纳，如果是认定了该事实，则应直接表述为佣金是多少，支付了多少，尚欠多少，而不应作此模棱两可含混不清地认定，这导致了事实不清。
其次，只认定双方签订的合同约定内容而忽视对约定内容的履行也属于事实不清。本案中，原判决只认定了所谓双方做了如何约定（暂不谈认定正确与否），而回避了是如何履行的及履行了没有，又是如何履行的等内容，特别是有关开发网点、充值站的建立运行情况、所谓佣金的情况、现在网点的运营情况等均未做任何认定，导致仅凭被上诉人这一方当事人所签订的合同约定便认为对方当事人（上诉人）违约和应当承担违约责任、巨额违约金的情形。这显然是荒唐的，也是错误的。
四、退一步说，就算补充条款约定的违约有效的话，那么原审法院认定的每个县一万元的标准也过高
一是效力存疑的“补充条款”约定“不论违反任一条款”，即不论是根本性条款还是一般性条款，一律按“每个县十万元”计算违约金，这种约定属于约定不明。二是条文中涉及到的其他数据只有一个“10元”（所谓的网点开发补助），10元与10万元，可不是一般的差别，根本无可比性，说明就算约定成立的话，也属显失公平。三是确定违约金得结合“守约方”的经济损失金额，而原告对此方面的金额是多少，其并未举证。故在本案，原告所称的违约金，不是多少的问题，而是根本就不应得到支持。
当然，一审法院也认为“10万元/县的违约金确实过分高于造成的损失”而予以调整，此外还正确引用了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的……”，这就说明，违约金应以此为标准。所以，就算按一审法院认定的被上诉人的损失39710元+860元=40570元,再除以2(两个县)计算的话，那么，损失只是40570/2=20285元，该“损失金额”的30%也只是: 20285X30%=6085.50元。不知一审法院的10000元是如何计算得来！
五、被上诉人并未就其主张进行充分举证，其诉讼请求不应得到支持
在本案中，被上诉人提起的本案诉讼，根据谁主张谁举证的原则，其对自己的主张负有举证义务。但是本案中，被上诉人不仅对未续期的合同是否还在继续履行，又是如何履行，“履行”中的过程、状况、情形是什么，相关网点的运营状况怎样等进行举证；也没有对其“开发”和掌控的营业网点特别是销量进行举证；甚至对其主张的佣金的计算也属含混不清更不用说是举证；还有连其自己记录的“短信”的来源等也未进行举证。在此情形下，一审法院却错误地认为“被告（上诉人）未向法庭提供其掌握的数据来推翻原告主张的佣金额……对原告主张的金额推定成立。”
1、关于继续履行协议的第一项请求。本案中，就算被上诉人提供的“一级代理商管理实施办法协议”真实合法有效的话，那么，该“协议”第四条已明确约定了协议期限只有3个月试用期，之后“若甲乙双方均无异议，协议有效期自动延续至一年”（最多只是1年，并不是原告主张的3个月+1年）。这就说明，在被上诉人无证据证实双方有再次延续合约的情形下，双方的合约早就期满，早就不存在合同关系，现也就没有被上诉人所诉求的“继续履行”合同的说法，况且上诉人同云南移动公司之间的代理合同早就已经届满。再退一步说，在无明确的合同履行有效期的情况下，“继续履行合同”也得双方自愿，只要有一方不愿意（上诉人坚决不同意再延续过去的合同），何况合同第五条已明确规定“甲方无法继续履行本协议的，本协议自动终止”。因此，本案中不存在继续履行合同之说，被上诉人的请求不应得到支持。
2、关于支付佣金的请求，被上诉人并未就自己的主张向法庭进行举证，支付佣金得有双方合约存续及履行这一前提，并且更主要的是“手机充值站业务系统完成的各项业务的充值金额作为标准向乙方（原告）支付佣金”（合同第三条），而不是被上诉人主张的不定期十个月所得代理费金额的平均数值计算。在此还要重点补充和强调的一点是，其所称十个月的手机短信。也仅仅只是一个其单方面制作的记录而已，是否就是手机（且系其本人收到）停息内容，又是何人何时所发，目的是什么等从来源性和同本案的关联性方面等都无法证实，更不用说真实性了。故一审法院的认定是错误的。
3、关于网点开发费的主张也无依据。被上诉人称2008年前的网点开发名单是从上诉人网站上下载无什么证据证实，只能认为是其单方陈述。一审法院以86份未经证实的合同，连该86份合同履行了没有都没有任何证据的情况下，便认定其开发了86个网点显然证据不足。
六、本案已超过了法律规定的两年的诉讼时效期。
根据“一级代理实施办法协议”第四条的约定，双方履行的协议最长期限只有一年，被上诉人也没有证据证实一年的期限届满后又进行了续期或实际延续了合同。实际上，上诉人在2007年11月李某平离职后便无人管理和负责同被上诉人所签订的该协议，之后便未履行，被上诉讼人也未主张要求延续履行。故在被上诉人未举证的情况下，本案中其以合同的履行而提出的各项请求均已超过了诉讼时效，其已丧失了胜诉权。
综上，一审法院的判决确有错误，判决损害了当事人的合法权益，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请法庭判决撤销原判，驳回被上诉人李××的全部诉讼请求。
此 致
云南省玉溪市中级人民法院
上诉人：杭州某网络技术有限公司
二O一一年九月二十日
交通事故赔偿案件代理词
交通事故赔偿案件代理词
[原创] 交通事故赔偿案件代理词
[原创]道路交通事故人身损害赔偿
案情：
2008年11月7日晚上，被告公交公司的职工王某驾驶大型普通客车由东向西行驶到沈阳市大东区联合路时，与李某某由东向西骑自行车发生交通事故，经交通部门认定，王某负此事故的主要责任，被告负此事故的次要责任。
法院判决：
本案造成了李某某截肢的严重后果，经过开庭指证质证，法院基本上采纳了本律师的意见，在交强险的限额内由保险公司赔偿，其它的按机动车与行人二八的比例进行赔偿。由于残疾用具费没有实际发生，法院给原告保留了诉权，等发生后再起诉。此次起诉原告获内赔22万余元。
代理词
审判长、审判员：
我受沈阳市法律援助中心的指派，担任本案原告李某某的代理人参加诉讼，现根据事实与法律发表代理意见如下：
一、 关于本案的赔偿责任分担问题
从交警部门出具的交通事故认定书可以看出，本次事故是因为王某某驾驶转向性能不合格车辆忽视安全，加之原告骑自行车未在非机动车道内行驶造成的，交警部门已经认定，王伟男负此事故的主要责任，原告负此事故的次要责任。根据《道理交通安全法》的规定“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。结合《道路交通安全法修改草案》的相关精神在机动车一方对交通事故负主要责任，非机动车驾驶人、行人对交通事故负次要责任的，机动车一方承担的责任以事故损失的８０％左右为宜。
二、 关于责任承担的主体
1、被告沈阳康福德高安运巴士有限公司是该肇事车辆的登记车主，王伟男是该车司机，且是一种职务行为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，所以应由被告沈阳康福德高安运巴士有限公司承担赔偿责任。
2、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”我国《保险法》第50条第1款规定“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依据规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”因为该车在中华联合财产保险股份有限公司沈阳中心支公司投保了交强险和第三者责任险，所以其应当依据保险合同的约定，在保险金赔偿限额内直接向原告支付赔偿款。
三、关于赔偿事项及数额问题
1、医疗费：原告是根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，包括抢救费用、门诊费、住院医药费、输血费用，一共106096.43元。
2、误工费：原告在事故发生时在黑龙江省万隆物流有限公司沈阳办事处工作，月工资八百元，2008年11月7日晚出事后就没有上班，单位也未为其发工资，由于此次事故造成其左臂截肢的后果，原告无法工作，一直休息，误工时间计算至定残日前一天，共误工八个半月误工费共计6800元。
3、护理费：虽然在长期医嘱上标明11月8日至11月21日共计14天是1级护理，其它33天是2级护理，但是由于原告伤势较重，在住院期间实际是原告的儿子迮鹏与外甥谢风利两个人共同护理原告，两个分别在沈阳市大东区帮斯特卫浴经销处及沈阳市畅通运输有限责任公司上班，护理原告期间单位都没给开工资，实际误工费共计5150元。
4、住院伙食补助费：是按照2008年沈阳市国家机关工作人员出差伙食补助标准计算的，该标准规定每天补助50元，住院47天，共计2350元。
5、营养费：原告因失血过多在治疗过程中输血就输了4400毫升，虽然医嘱没有关于加强营养的描述，那是因为现在医生在长期医嘱中几乎都不写加强营养等，但是口头上都让患者多吃点有营养的食物，我们献血后都要加强营养，更何况原告严重缺血又做了截肢手术更要加强营养，此费用按伙食补助费的标准计算，应是2350元。
6、残疾赔偿金：根据鉴定机构的鉴定原告是5级伤残，且是城市户口，根据辽宁省2008年度城镇居民人均可支配收入14393元，自定残之日起按二十年的60%计算共计172712元。
7、残疾用具费：根据人身损害赔偿司法解释第二十六条的规定 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。我们是按照上述规定，根据鉴定机构的意见结合德林义肢矫型器（北京）有限公司沈阳分公司出具的意见按人的平均寿命70岁计算的即普通中等假肢费用5800元×更换次数（70岁一54岁）÷4年=232000元，还有第一次按假肢的康复训练费用（14×30）和护理费（14×50）=1120元，合计233120元。
8、被扶养人生活费：原告的父亲已经82岁，且其有五个子女，按照2008年辽宁城镇居民人均消费性支出标准，七十五周岁以上的，按五年计算即11232元×5年÷5人=11232元。
9、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算的，共计278元。
上述费用合计540088.43元，被告应按80%承担。
10、精神抚慰金：此次事故把原告从一个健康人变成了一个残疾人，无法从事正常的劳动，而且原告所伤之手臂是主力手，其连最简单的家务都做不了，穿衣服都要别人帮忙，这是谁都无法接受的事实，原告及其家属在精神上均受到了严重的打击，原告的丈夫一夜白头，快六十岁了还要学习烧菜做饭做家务，多少钱也买不回原告完整的左臂和正常生活，根据司法实践及最高法关于精神损害赔偿的相关规定要求5万元精神抚慰金。
11、查档费50、鉴定费1000元都属诉讼费的一部分应该由被告承担。
综上，原告的请求于法有据，于情有理，请法庭予以充分考虑并采纳。
代理人：庞艳春
[来源：/hetong/law/201301/7206.html ]