上诉人中山日用品公司、上诉人湖北童霸用品公司在二审举证期限内，均未提交证据。
二审经审查查明，原审查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，2011年3月14日中山日用品公司为购买涉案D899C型号童车产品支付240元。
结合当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为:1、湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为;2、涉案民事责任的承担问题。对此，本院评判如下:
关于焦点问题一:湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为。首先，自2009年9月2日涉案双方签订调解协议之后，按中山日用品公司指控对方湖北童霸用品公司存在的具体侵权事实或行为来看，包括三个方面:一是2009年10月23日至25日，在中国进出口产品交易会上展出侵权产品并派发相关产品宣传册;二是通过网络许诺销售侵权产品;三是2011年3月再次对侵权行为进行调查取证，并通过公证处办理了涉案侵权产品的实物公证。
其次,从中山日用品公司原审提交的侵权证据来看，证据4,证据5分别系（2009）中证内字第5846号、（2010）中证内字第938号公证书;证据6系《参展商名录》，证据7系《产品宣传册》，该四份证据用于证明湖北童霸用品公司存在许诺销售行为。经查，涉案两份公证书所作网页截屏没有指控侵权童车内容，提交的网页图片本身不够清晰;《参展商名录》仅有湖北童霸用品公司名称;《产品宣传册》来源不明，且印刷时间不详，故原审对中山日用品公司指控的涉案许诺销售行为不予认定，具有事实依据。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，由于中山日用品公司指控湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故应由中山日用品公司对此承担举证责任。中山日用品公司上诉认为原审没有调查该事项，从而免除了湖北童霸用品公司为其反驳举证的理由不能成立，这是其一。其二，证据8系（2010）川证字第161号公证书及销售结算单，用于证明湖北童霸用品公司存在生产、销售涉案侵权产品行为。经查，（2011）证字第161号公证书载明“购买童车两箱”，其中一个包装箱外侧部显示：型号C 1998-2，生产日期2009年3月;另一个包装箱外侧部则显示为“ITEM NO.D803”，外包装箱上则未标明具体生产日期。同时，“湖北童霸儿童用品有限公司销售结算单”标明的三款品名分别为D899C、D803、D900,并无公证书产品外包装厢图片中显示的C1998-2型号。本案中考虑到湖北童霸用品公司出具的销售结算单既然明确载明的有D899C型号的童车,且双方对该份证据的真实性均不予否认。据此，至少可以认定湖北童霸用品公司在2011年3月14日公证时提供给中山日用品公司的童车型号中有一款型号系D899C，但该款产品的具体生产时间并不明确。而涉案当事人双方之前在法院主持下达成调解协议的时间为2009年9月2日。由此可见，中山日用品公司提交的现有证据并不能证明湖北童霸用品公司在签订涉案调解协议之后直接实施了涉案指控的生产侵权行为。湖北童霸用品公司在其代理词中自认“这几件童车样品都是在2008年4月以前生产的样品，一直存放在公司仓库里，中山日用品公司提供的产品宣传册也是2008年4月以前印制的，与中山日用品公司的第一次专利侵权官司以后既没有生产侵权童车，也没有宣传、销售”，但并未提交相应证据予以证明。故对湖北童霸用品公司该主张不予采信。
关于在湖北童霸用品公司涉案生产侵权行为没有直接证据证明的情形下，中山日用品公司2011年3月14日的公证购买行为是否属于湖北童霸用品公司的销售行为。就本案中山日用品公司指控湖北童霸用品公司侵犯“脚踏板”外观设计专利权纠纷而言，虽然2011年3月14日公证购买D899C型号童车产品的具体生产时间并不明确，但中山日用品公司为此支付了240元的对价，湖北童霸用品公司出具了相应的销售结算单。同时，基于湖北童霸用品公司之前在调解协议中的自愿保证，且其对自身涉案一系列行为应有较为明确的认知，故本院认定湖北童霸用品公司存在销售涉案侵权产品的行为。综上，中山日用品公司提交的证据证明湖北童霸用品公司存在销售侵权产品的行为，但并没有证据直接证明其存在生产行为。据此，原审在认定涉案侵权公证封存的童车型号为D899C的情形下，将其与权利人享有外观设计专利权的“脚踏车”进行比对，并判定其落入涉案专利权保护范围，具有事实和法律依据。湖北童霸用品公司上诉认为原审没有将公证的童车实物与涉案外观设计专利进行对比的理由不能成立。
另外，关于中山日用品公司上诉认为原审一方面认定“关于侵权产品的型号…将童车实物与产品宣传册比对，童车实物与宣传册的D899C型号产品一致”，一方面又否认湖北童霸用品公司存在许诺销售行为，二者之间存在矛盾一说。因原审判决只是将经公证的童车实物与产品宣传册中的D899C型号进行比对,并未直接认定湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故中山日用品公司该部分上诉理由不能成立。
关于焦点问题二:涉案民事责任的承担问题。首先，从中日日用品公司的诉讼请求来看，即要求湖北童霸用品公司赔偿经济损失并承担本案诉讼费。之前涉案当事人双方虽然曾有专利侵权纠纷，并在人民法院主持下达成了相应的调解协议;但其要求赔偿经济损失的基础在于湖北童霸用品公司必须存在新的侵权行为。具体到本案中，就需要依据权利人提交的相应证据，并由人民法院判定涉案被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。因此，侵权行为成立与否是涉案双方权利义务关系的基础，而不能直接依据双方原先达成的调解协议内容作为权利义务关系的基础。其次,就中山日用品公司指控侵犯“前轮定位结构”实用新型专利一案，2009年9月2日，湖北童霸用品公司与中山日用品公司自愿达成调解协议，该调解协议所涉及的童车产品型号为B858C-B,同时约定“如发现一起侵犯中山日用品公司外观设计专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯中山日用品公司实用新型专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币100万元”。就该协议内容而言，由于其具体针对的侵权产品型号为B858C-B,而非本案被控侵权产品D899C。在涉案侵权产品型号并不相同的情况下，前述调解协议中约定的赔偿数额并不能适用于本案。具体到本案，现有证据仅表明湖北童霸用品公司存在销售侵权行为。因此，专利侵权赔偿数额的确定不能忽略本案的实际情况，特别是涉案外观设计专利部分在整车中的价值份额，以及涉案指控湖北童霸用品公司侵权产品本身并未进入市场销售，不管是国内市场还是国外市场;而且，并无任何直接证据显示湖北童霸用品公司存在中山日用品公司诉称的“仍然大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为”。因此，原审依据《专利法》第五十六条的规定，酌定湖北童霸用品公司赔偿经济损失26000元，符合本案实际。中山日用品公司要求直接依据调解书确认的数额赔偿其经济损失，其事实和法律依据不足，本院不予支持。同时，虽然涉案“婴儿车收合关节”与“脚踏板”两个外观设计专利集中在同一辆童车上，其在整台车辆中体现的价值不可分割，但本案赔偿数额的确定并不是依据在每台童车上权利人所受到的实际损失或侵权人的实际获利所得，而是由人民法院依照侵权行为人实际侵权行为的性质、情节等因素予以酌定。故上诉人湖北童霸用品公司上诉认为由于涉案两个外观设计专利集中在同一辆童车上、其责任产生竞合的情形下，只能就同一产品所获得的利益来计算实际损失、而不能就另一个专利重复计算赔偿数额的主张不能成立。
另外，关于原审案件受理费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案的具体情况，在认定湖北童霸用品公司侵权事实成立的情形下，决定由湖北童霸用品公司负担本案全部案件受理费，具有事实和法律依据。湖北童霸用品公司上诉认为原审法院判决由其承担全部案件受理费有失公平的上诉理由不能成立，该部分请求应予驳回。
综上，中山日用品公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。湖北童霸用品公司上诉认为其不存在生产涉案侵权产品的行为理由部分成立，原审认定湖北童霸用品公司存在生产涉案侵权产品行为的证据不足，对此依法予以纠正;湖北童霸用品公司其他上诉请求及理由不能成立，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人广东中山市隆成日用制品有限公司负担人民币7040元,上诉人湖北童霸儿童用品有限公司负担人民币1760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 童海超
二O一二年五月十一日
书记员 张 浩
邓清征：（2011）武知初字第467号
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）武知初字第467号
原告中山市隆成日用制品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道28号。
法定代表人黄英源，董事长。
委托代理人邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人徐畅，女，汉族，1987年5月29日出生，住浙江省杭州市江干去学林街16号，身份证号：421202198705290925。
被告湖北童霸儿童用品有限公司，住所地湖北省汉川市城东开发区。
法定代表人吴家文，董事长。
委托代理人程仁杏，男，汉族，1955年9月15日出生， 住湖北省汉川市城隍镇新堤村181号，身份证号：42222819550915103X。
原告中山市隆成日用制品有限公司（以下简称原告）诉被告湖北童霸儿童用品有限公司（以下简称被告）侵害实用新型专利权纠纷一案，于2011年5月３０日向本院起诉。本院受理后，组成由审判员傅剑清担任审判长，审判员杨元新主审、代理审判员魏大海参加评议的合议庭， 于2011年９月６日公开开庭对本案进行审理。原告的委托代理人邓清征，被告的法定代表人吴家文到庭参加诉讼。庭审后，依据原告的财产保全申请，本院依法作出（2011）武知初字第467-1号民事裁定书，对被告的相关财产釆取了保全措施。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是专利号为01242571.0名称为“前轮定位装置”实用新型专利的权利人。2008年4月，原告曾以被告侵犯上述专利权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以（2008）武知初字第144号民事判决书判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失。被告不服提起上诉。经二审法院主持调解，双方达成（2009）鄂民三终字第42号《民事调解书》，调解协议中被告保证不再侵犯原告的专利权，如发现一起侵犯原告实用新型专利权的行为，自愿赔偿原告人民币1,000,000元。但被告仍然继续大规模、不间断地从事侵犯原告涉案专利权的行为，（2009）中证内字第5846号、（2010）中证内字第938号《公证书》证明被告通过网络许诺销售、并在实际上生产销售涉案侵权产品的事实；2009年10月23日-25日，被告参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2010年3月，原告再次对被告侵权行为调查取证，通过汉川公证处办理涉案侵权产品实物购买公证。被告屡禁不止的恶意侵权行为，如不得到有效打击和制止，将有违法律尊严。为此，特依法起诉， 请求法院判令被告湖北童霸儿童用品有限公司赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失100万元并承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确本案以专利侵权诉讼起诉，不是合同违约之诉，但侵权赔偿标准请求按双方约定执行。
被告庭审口头答辩称：（2009）鄂民三终字第42号案件经湖北省高级人民法院调解结案后，原告利用不正当手段到我公司取证。2011年3月，原告派外商2-3人连同公证人员到我公司购买被控侵权产品，我公司的业务员当时说没有做被控侵权产品，与原告有侵权纠纷，等到原告的专利失效后再行进行生产，但对方坚持订货，理由是这个专利快失效了，先拿几个样品回去，等到专利失效后，再大批量生产，因此我们提供了这几个样品。原告请求赔偿1,000,000元的依据不足。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下10份证据：
证据1、专利权证明及专利登记簿副本，拟证明原告专利权的法律状况。
证据2、实用新型专利权利要求书、说明书及附图，拟证明原告专利权的权利范围及特征。
证据3、第12067号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明原告专利权经审查维持部分有效。
证据4、（2008）武知初字第144号《民事判决书》、（2009）鄂民三终字第42号民事调解书，拟证明被告重复、恶意侵权，原告的赔偿诉求有依据。
证据5、（2009）中证内字第5846号公证书及光盘；
证据6、（2010）中证内字第938号公证书及光盘；
证据5-6拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
证据7、中国进出口商品交易会《参展商名录》；
证据8、被告《产品宣传册》（最新版本）；
证据7-8拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
证据9、（2011）川证字第125号公证书，拟证明被告生产、销售被控侵权产品。
证据10、结算单一张，拟证明被控侵权产品是被告销售的。 被告对原告提交证据的质证意见是：对证据1-9的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据10结算单有异议，不能确定结算单上的公章是被告的，并且被告收款账上没有这笔钱。
被告没有向本院提交证据。
2011年9月5日，本院组织双方当事人对原告提交的证据5、6、9进行勘验。双方当事人确认证据5、6公证书所附光盘封存完整，经播放光盘被告承认光盘内容真实，播放显示的网页属于被告，产品由被告生产；双方当事人确认证据9侵权公证所附的实物，封存完整，经开封查验，被告承认封存的童车与公证书一致，该童车由其销售。
经合议庭评议，本院对原告提交的证据作如下认证：
被告对原告提交的证据1一9的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以釆信；关于证据10结算单，尽管该结算单上未盖被告公章，但出具时间是2010年3月9日，与证据9侵权公证相印证，且被告质证时已表示被控侵权童车由其销售，本院经综合审查判断全案证据，确认证据10有证明力。
经审理查明：名称为“前轮定位装置”,专利号为01242571.0的实用新型专利的原专利权人为中山隆顺日用制品有限公司，2004年7月30日该专利的专利权人变更为本案原告。该专利申请日为2001年7月10日，授权日为2002年5月15日，年费缴纳至2011年7月10日。该涉案专利权利要求书记载：1、一种前轮定位装置，装设于婴儿车之前脚管末端，其特征在于，包括：垂直转轴，下端与前轮之轮轴结合，上端与该前脚管末端枢接并保持同轴转动的连接状态；及一控制前轮是否能够转向的卡掣机构，设置于前述垂直转轴上端与该前脚管末端之间。2、如权利要求第1项所述之前轮定位装置，其特征在于：该前脚管末端具有一供该卡掣机构卡入后定位的定位孔。3、如权利要求第1项所述之前轮定位装置，其特征在于，该卡掣机构包括：固定销；及控制该固定销之升降或移动的升降机构。4、如权利要求第3项所述之前轮定位装置，其特征在于，该升降机构为一对转盘，该转盘之间有一旋斜面，该转盘之一端与该固定销连接。5、如权利要求第4项所述之前轮定位装置，其特征在于：该转盘之一侧设有便于旋转该转盘的把手。2008年8月11日，国家知识产权局专利复审委员会以第12067号《无效宣告请求审查决定》宣告涉案专利权利要求1-3项无效，在权利要求4、5的基础上维持该实用新型专利权继续有效。
2009年10月16日，原告的委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站（网址http://china.alibaba.com）页面，在该页面经搜索进入被告中文网站（网址：http://chen980412.cn.alibaba.com/）并对该网站相关页面进行截屏，页面内容包括被告简介和多种型号婴儿推车照片，广东省中山市公证处对上述过程出具了（2009）中证内字第5846号公证书。2010年2月24日，原告委托代理人林雁英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入被告中文网站（网址http://www.tongba888.cn）浏览被告简介及多种型号婴儿推车照片，并进行截屏，广东省中山市公证处对上述过程出具（2010）中证内字第938号公证书。上述两公证书对被告网站网页所作截屏，没有涉案侵权产品的内容。
2010年3月10日，湖北省汉川市公证处出具（2010）川证字第125号公证书，该公证书记载：公民林雁英称因工作需要，在被告处购买了一箱童车，为防止争议，于2010年3月9日向湖北省汉川市公证处申请，对其从被告处取出童车的过程及箱内的童车拍照进行保全证据。当日，该公证处公证员蔡俊萍和公证工作人员徐娟与林雁英一起到被告门前，林雁英从被告处取出包装箱型号为TBT85-670#的童车一箱，该包装箱运至湖北省汉川市公证处开箱、拍照后封存。2010年3月9日，被告向原告出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单写明所售产品型号为TB85。
庭审中，合议庭对湖北省汉川市公证处（2010）川证字第125号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，原、被告对封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上显示型号为TBT85-670#，启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何文字资料，被告当庭表示童车型号以包装箱内童车实物为准。启封后，原告当庭对指控侵权产品的技术方案与涉案专利要求的技术特征进行比对，认为被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围，被告认可原告的比对意见。将涉案专利权利要求的必要技术特征与被控侵权产品的技术方案进行比对，被控侵权产品有如下技术特征：童车的前脚管末端处安置有由一垂直转轴和一卡掣机构组成的前轮定位装置；垂直转轴下端与前轮之轮轴结合，上端与童车前脚管末端枢接并保持同轴转动的连接状态，控制前轮是否能够转向的卡掣机构设置于垂直转轴上端与前脚管末端之间；卡掣机构包括一固定销及一控制该固定销之降升或移动的升降机构，其特征为：升降机构为一对转盘，该对转盘之间有一旋斜面，该转盘之一端与固定销连接，且转盘之一侧设有一便于旋转该转盘的把手。与涉案专利权利要求相比较，被控侵权产品的上述技术方案体现了该涉案专利权利要求第4、5项所记载的全部必要技术特征。
另查明，2008年4月2日，原告以被告侵害其享有的名称为“前轮定位装置”（专利号为01242571.0实用新型专利权为由，向本院提起民事诉讼。本院2009年6月16日以（2008）武知初字第144号民事判决书判决：1、湖北童霸儿童用品有限公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯中山市隆成日用制品有限公司“前轮定位装置”实用新型专利权的B858C-B手推车产品，并清除湖北童霸儿童用品有限公司网站中关于上述型号手推车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍；2、湖北童霸儿童用品有限公司赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失80,000元；3、驳回中山市隆成日用制品有限公司其他损失请求。湖北童霸儿童用品有限公司不服该判决，提起上诉。2009年9月2日,湖北省高级人民法院以（2009）鄂民三终字第42号调解书调解结案，调解协议内容为：1、湖北童霸儿童用品有限公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售本案所涉的B858C-B型号童车产品，清除湖北童霸儿童用品有限公司网站中关于上述型号童车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍，并保证不在侵犯中山市隆成日用制品有限公司的专利权，如发现一起侵犯中山市隆成日用制品有限公司外观设计专利权的行为，湖北童霸儿童用品有限公司自愿赔偿人民币500,000元，如发现一起侵犯中山市隆成日用制品有限公司实用新型专利权的行为，湖北童霸儿童用品有限公司自愿赔偿人民币1,000,000元；2、湖北童霸儿童用品有限公司于调解协议签字之日起十日内赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失55,000元和支付中山市隆成日用制品有限公司垫付的一审案件受理费3,300元、证据保全费30元；3、双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
本案争议焦点：1、原告是否享有涉案专利的专利权；2、被告是否实施了原告指控的侵权行为；3、被告的民事责任如何承担。
本院认为：
一、关于原告是否享有涉案专利的专利权。
涉案“前轮定位装置”（专利号为01242571.0）实用新型专利的专利权人原系中山隆顺日用制品有限公司，2004年7月30日变更为原告。2008年8月11日，国家知识产权局专利复审委员会以第12067号《无效宣告请求审查决定》宣告涉案专利权利要求1-3项无效，在权利要求4、5的基础上维持该实用新型专利权继续有效。该专利申请日是2001年7月10日,年费缴纳至2011年7月10日，本案侵权公证证明的侵权时间为2010年3月9日，在涉案专利有效期内。因此，涉案专利的第4、5项权利要求在本案中受法律保护，本院支持原告关于其为涉案专利合法权利人的主张，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售其专利产品。
二、关于被告是否实施了原告指控的侵权行为。
湖北省汉川市公证处出具（2010）川证字第125号公证书证明，2010年3月9日公民林雁英从被告处取出包装箱型号为TBT85-670#的童车一箱，当日被告出具销售结算单一份，且质证及庭审中被告称原告曾带外商来购买被控侵权童车，承认原告所指控的侵权童车由其销售，因此该童车由被告销售。
被告工商登记资料显示，该公司系童车、童床、钢木家具等产品的制造商，注册资金达一千万元，具备生产童车的能力，其产品宣传册称公司是我国中南地区最大一家专业从事儿童用品研究、生产和销售的外贸企业。鉴于被告的生产经营性质、生产能力和对产品及公司的宣传介绍，结合本案其他证据，本院认定经（2010）川证字第125号公证书证明，从被告处取出的包装箱型号为TBT85-670#的童车由被告生产，原告指控被告生产、销售被控侵权产品有事实依据，应予支持。
关于原告指控被告侵权产品的型号,（2010）川证字第125号公证书证明，林雁英从被告处取出童车的包装箱型号为TBT85-670#,但被告出具的销售结算单上写明型号为TB86，双方当事人为童车型号发生分歧。庭审中，启封勘验公证封存的被控侵权童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的资料，被告当庭表示童车的型号以包装箱内的童车实物为准，本院将童车实物与被告产品宣传册比对，童车实物与宣传册的TBT86型号产品一致，本院认定侵权公证封存的童车型号为TBT86。
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，原告对涉案专利享有的权利以权利要求的第4、5项为准。《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第二款规定，实用新型专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。本案所涉案专利保护的技术方案，属前轮定位装置中升降机构的组件形状及各部件之间的连接方式，庭审中将涉案专利的权利要求与被控侵权的TBT86型号童车进行比较，TBT86型号童车的技术方案体现了涉案专利权利要求第4、5项所记载的全部必要技术特征，且被告对原告关于TBT86型号童车落入了涉案专利保护范围的主张没有异议，也未提交证据证明其有法定的免责事由，因此被告生产、销售的TBT86型号童车侵害了原告享有的涉案专利权，应依法承担相应民事责任，原告要求被告赔偿经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。
关于原告指控被告许诺销售问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。原告提交（2009）中证内字第5846号公证书、（2010）中证内字第938号公证书及光盘、中国进出口商品交易会《参展商名录》及《产品宣传册》证明被告有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作被告网站网页截屏及《参展商目录》没有被控侵权童车内容，《产品宣传册》的取得来源及时间不明，无法判断是被告在进出口商品交易会上散发，且《产品宣传册》上仅有若干童车照片及简要文字介绍，无法对该童车的形状、构造及其结合方式等技术特征与涉案专利的权利要求进行比对，因此原告指控被告的许诺销售行为侵害其享有的涉案专利权，证据不足，本院不予支持。
三、关于被告的民事责任如何承担 原告当庭明确本案系侵权之诉，要求被告承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方当事人在湖北省高级人民法院以（2009）鄂民三终字第42号民事调解书中的约定为准。被告对此提出异议,认为双方在该调解书中的约定不适用于本案。本院审查认为，侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系，二者在民事责任的判定和适用法律上有本质区别。《中华人民共和国合同法》第一百二一二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中原告既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据相应的侵权责任法律规定确定赔偿数额，原告关于在本案侵权之诉中请求赔偿标准按照湖北省高级人民法院的（2009）鄂民三终字第42号民事调解书的约定来确定违约赔偿金的主张，与合同法的上述规定相冲突，本院不予支持。本案中因原告主张侵权之诉，导致被告不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论范围，而法院出具的民事调解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在原告未主张违约之诉的情况下，本院无法就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，故不宜将当事人约定之违约赔偿金简单适用取代专利法规定的法定赔偿，本案赔偿数额仍应按专利法的侵权法定赔偿确定。被告关于原告主张赔偿1,000,000元依据不足的抗辩理由成立。
我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告在本案中没有提交证据证明其实际损失或被告的侵权获利额，本院依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权现已到期，专利保护的前轮定位装置在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售数量无法确定，且原告亦认可其在国内市场无法购买到被控侵权童车等因素，同时结合被告的侵权行为，系在与原告达成（2009）鄂民三终字第42号调解，已保证不再侵害原告专利权情况下的再次侵害，其主观侵权的过错明显，本院确定在原判决赔偿数额的基础上适当加重对被告的赔偿处罚力度。
综上，原告系涉案专利的专利权人，为本案适格原告。被告未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品TBT86型号童车，落入专利权保护范围，侵害了原告享有的专利权，依法应承担侵权赔偿责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告湖北童霸儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失140,000元整；
二、驳回原告中山市隆成日用制品有限公司的其他诉讼请求。
被告湖北童霸儿童用品有限公司如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13,800元、财产保全费5,000元,共计18,800元，由被告湖北童霸儿童用品有限公司负担。该款原告中山市隆成日用制品有限公司起诉时已预缴本院，被告湖北童霸儿童用品有限公司应将该款和上述判决数额一并支付给原告中山市隆成日用制品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号052101040020201。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 傅剑清
审 判 员 杨元新
代理审判员 魏大海
二O一二年十月二十四日
书 记 员 张 莉
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