民 事 上 诉 状
上诉人：赵XX、女、XX岁、汉族、XX市XXXX有限责任公司职工
住址：XX区XX乡XX新村X街坊X号
电 话：138XXXX73XX
被上诉人：XXX市XXX有限责任公司破产XX组
负责人：XXX 职务：XX
住址：XXX区XXX小区X号楼X单元XXX室
上诉人与被上诉人因违法解除劳动合同纠纷一案，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同并拒绝支付职工待遇为由，不服（XXX）X中民一初字第XX号民事判决，特向本院提起上诉。wWw.htfbW.COm
请求事项：
1.依法请求确认被上诉人解除劳动合同的程序违法；
2.依法请求被上诉人按照劳动合同规定支付破产职工安置费；
事实和理由：被上诉人与上诉人于XXX年X月XX日签订《劳动合同》一份。合同第一条第一项约定：合同期限自XXX年X月XX日至XXX年X月XX日（合同期限10年）；合同第七条第一项约定：甲乙双方必须参加社会保险，缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险费；合同第九条第六项约定：甲方频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，经同级人民政府认定同意裁减人员的，除按《劳动法》第27条规定程序办理外，应当提前30日以书面形式通知乙方；合同第十一条第一款约定：甲方（被上诉人）依据本合同第九条第3、5、6款约定解除本合同，应按照国家有关规定给于乙方经济补偿；第二款约定：甲方（被上诉人）有下列情形之一，对乙方造成损害的，应当按照国家有关违反和解除劳动合同的经济补偿规定、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法给于乙方（上诉人）经济补偿和赔偿；第三项约定：违反法律法规规定或者合同的约定解除合同的；在合同履行过程中，被上诉人于XXXX年X月XX日与上诉人签订“基本生活保障和再就业协议书”一份。协议未约定托管时间，协议第3条第一款第一项约定：托管期间乙方（上诉人）的劳动关系仍保留在企业，但日常管理由甲方（被上诉人）管理；第四款约定：托管期间，甲方负责按规定向乙方提供基本生活保障，包括门诊医药费，向社会保险部门代缴社会保险费；协议第三条第二项第3款约定：托管期间，乙方（上诉人）凭市再就业服务指导中心发的《下岗证》，享受基本生活保障及有关保险待遇；第六款约定：托管期间，甲方（被上诉人）如侵害乙方（上诉人）合法权益，乙方提出申诉，直致解决；协议第五条约定：企业进入破产程序，按《破产法》规定，本协议终止；协议第六条约定：托管期间，乙方（上诉人）退休、辞职、调离、判刑、死亡、参军、脱产上学、丧失劳动能力，本协议自然解除；
XXX年X月XX日，被上诉人违反双方签订的“劳动合同”和“就业保障协议”约定，在没有书面形式通知上诉人，也没有书面决定解除劳动合同的情况下，单方在XX市日报上刊登声明，并于XX年X月XX日在上诉人不知情的情况下，将上诉人的档案材料移交给XX区就业局。此期间，上诉人既没有离开过户籍所在地，也没有变更过住所地。
被上诉人于XXX年XX月XX日宣告破产时，上诉人要求按照按照《劳动合同》和《基本生活保障和再就业协议书》约定确认劳动关系和劳动待遇遭被上诉人拒绝以后，被上诉人才告知上诉人的档案材料已经转XX区就业局。
XXX年XX月XX日，上诉人到XX区就业局找到档案材料，并提取了档案材料。
经与被上诉人协商确认劳动关系并按照劳动合同享受在职职工待遇未果后，上诉人向XX市中级人民法院提起诉讼。
经X中法（XXXX）民二初字第X号判决驳回上诉人诉讼请求后，上诉人不服本判决并上诉至内蒙古XXX人民法院。内蒙古XXXX人民法院以（XXX）内民一终字第XXX号民事裁定将本案发回XX市中级人民法院重新审理。但是，XX市中级人民法院又以相同事实和理由再一次以（XXX）X中民一初字第XX号判决驳回上诉人的诉讼请求。为此，上诉人再一次向本院提起以下上诉理由：
一、被上诉人解除劳动合同程序违法和送达程序错误问题
1.解除劳动合同程序违法问题
按照XX年X月XX日签订的《劳动合同》和XXX年X月XX日签订的《基本生活保障和再就业协议书》约定，被上诉人在上诉人保留劳动关系期间，无正当理由不得解除劳动合同。如果解除劳动合同应当于30日前书面通知上诉人。被上诉人既没有书面解除劳动合同的通知；也没有书面送达解除劳动合同的通知；该解除行为没有经过与上诉人协商一致，也没有按照《劳动合同法》第4条、第43条的规定通知工会，故该解除劳动合同的程序违法并不发生解除劳动合同的法律效力。
2.解除劳动合同送达程序违法问题
上诉人被安排下岗就业期间，上诉人既没有变更住所地，也没有变更户籍登记；自始至终都居住在被上诉人处的生活区内。在被上诉人XXXX年XX月XX日宣告破产以后，就立即向被上诉人提出确认劳动关系和劳动待遇的请求，在请求被拒绝后得知被上诉人已将上诉人档案材料于XXX年X月XX日送XX区就业局的情况后，又即刻于XXX年XX月XX日到XX区就业局查询并提取了档案材料。上述事实说明：被上诉人公告送达解除通知时，应当在书面通知无法查询或者无法送达到上诉人本人以后，方可采取公告送达的方式送达。该送达程序严重违反了《民事诉讼法》第84条的规定。公告送达的前提必须是：受送达人下落不明，并由相关部门或者单位出具证明下落不明的情形发生时方可使用。尔被上诉人在没有任何证据证明上诉人下落不明或者无法送达书面解除通知的情况下，单方在XX市日报上刊登解除劳动合同的通知行为，属于送达程序违法，该送达对上诉人不发生任何效力。
二、XX市中级人民法院认定事实和适用法律错误问题
1.认定事实错误问题
XX市中级人民法院两次开庭审理均认为上诉人在就业局领取的每月100元社会保障费就是失业保险金。该事实的认定明显违反了1999年1月22日实施的《失业保险条例》第14条、第15条、第16条和2001年1月1日实施的《失业保险金申领发放办法》第3、4、5、6、7条的规定。失业保险金的发放单位应当是劳动保障行政部门设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构；并不是指导劳动者劳动就业并提供劳动培训的就业机构。XX市中级法院以上诉人在就业局领取的最低生活费就是失业保险费，是对劳动法律保障制度的故意曲解，明知被上诉人解除劳动合同没有支付经济补偿金和经济赔偿金，已经构成违法事实后，仍认为上诉人的诉讼请求不符合《劳动法》第82条的规定，该事实的认定方式严重损害了上诉人的合法权益。
2.法律适用错误问题
XX市中级法院以上诉人请求超过仲裁期限为由并驳回诉讼请求，严重违背了《劳动法》第27条、第82条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25、36、37、43条、劳动部发1994【劳部发（481号）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法】第2、8、9、10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第一款第二、三项、第7条以及《民事诉讼证据若干规定》第6条的规定。该判决没有根据上述劳动法律法规规定依法进行审理，仅根据被上诉人强调的上诉人在就业局领取的最低保障费就是失业保险金而认定上诉人的诉讼请求超过了法定仲裁时效，按照《民事诉讼证据若干规定》第6条规定，被上诉人应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任，ＸＸ市中级法院把举证责任强加给了上诉人，属于法律适用错误。
上诉人认为：被上诉人在解除劳动合同时，应当按照双方签订的书面《劳动合同》约定：提前30日书面通知和《就业协议》约定：保留劳动关系履行义务。在没有书面送达，也没有邮寄送达，明知上诉人就居住在被上诉人生活区并且没有迁移住所能够找到上诉人的情况下，单方在XX市日报刊登解除劳动合同的行为，严重损害了上诉人的合法利益。上诉人自建厂之初就扎根于这里，从没有因为工厂效益问题而放弃工作的念头。尔被上诉人为达到多收益少支出的目的，在宣告破产并截留约XXX万元用于职工每年XXXX元安置费的情况下，擅自并随意解除劳动合同。上诉人既没有领取过失业保险金，也没有收到过任何经济补偿金和经济赔偿金，几十年的工龄就此予以剥夺。让上诉人无法容忍的是：被上诉人强调就业局给付的最低生活保障费就是失业保险金时，XX市中级人民法院居然默许并支持了这种不负责任并歪曲事实的理由。如果XX市中级人民法院认定就业局能够支付失业保险金，还需要在XX市建立失业保险费经办机构吗？被上诉人故意行为的目的，主要是为了逃避支付上诉人应当享有的各种职工待遇；XX市中级人民法院将政府及其所属部门的职能、职责故意颠倒，竟然做出了如此荒唐的判决；这一判决的结果，无论从事实上，还是法律法规规定上，都无法让上诉人难以容忍。为此，上诉人根据《民事诉讼法》第153条以及上诉人提供的法律法规规定，特向本院提起上诉，请求本院根据事实和法律，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
此致
内蒙古XXXXX人民法院
具状人：
XX年XX月X日
胡常明律师对一起交通事故责任认定的意见
【胡常明律师按】这是一起重大道路交通事故案，交警大队认定：史×驾驶摩托车（车上乘载史某的嫂嫂）在一弯道上对前方同向行驶的张×驾驶的大货车进行超车过程中，因发生侧翻后向前滑移，史某及其乘载人员都被张×驾驶的大货车压伤致死。交警认定史某违规超车是事故发生的根本原因，史某一人承担事故全部责任，张某无过错不承担事故责任。史某的亲属在收到交警大队的事故责任认定书后，已经向上级交警支队提出复核申请，要求重新认定事故责任。此时，云南中天律师事务所的胡常明律师受委托，为死者家属提供法律意见，争取上级交警部门能够撤销原事故责任认定，重新划分事故责任。这种案件，对于律师来说已相当艰难，但是既然受委托就得认真对待，特别是在同交警交涉的同时，还得写好律师意见，以便交警部门能够重视。现全文公布笔者所写的律师意见：
××市公安局交通警察支队：
云南中天律师事务所接受贵单位受理的关于史某某与张某道路交通事故一案中史某某的亲属史×的委托，指派胡常明律师为贵单位受理的申请人史×不服××县公安局交通警察大队于2011年2月22日做出的墨公交认字[2011]第00003号《道路交通事故认定书》（以下简称事故认定书）所做的事故责任认定，提请复核一案中，担任史史×的代理人，为其提供法律服务。现就结合案件实际，特向贵单位提出以下意见：
一、××县公安局交通警察大队做出的《道路交通事故认定书》回避和忽视了本案的重要事实的做法属于认定事实不清，认定事实错误
第一，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张×驾驶的云J200××号货车的制动是否合格的做法导致事实不清。简单地说，本案的事实是云J200××号货车碾压致死两名被害人，那么该车辆的相关性能特别是制动是否合格就至关重要，而《道路交通事故认定书》却对此予以回避，这实在令人费解。
第二，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张航驾驶的云J200××号货车是否超载的作法导致事实不清。大货车是拉货的，并不是空车行驶，货车超载，对事故的影响非常大，这是最起码的常识，而《道路交通事故认定书》却回避和忽视了这一点，这样的做法必然导致认定事实不清。（申请人曾提出大车核定载重3吨，可实际载重18.5吨，已严重超载，请单位予以重视和核实）
第三，《道路交通事故认定书》忽视和回避了张×驾驶的云J200××号车辆避让障碍物（施工坑塘）的作法导致事实不清。本案中，并不是车辆在行驶中仅仅在超车中发生交通事故这么简单，而是“超车+避让障碍”两个因素导致事故的发生。这两个因素所反映的事实客观存在，而《道路交通事故认定书》只强调了其中之一，而忽视和回避了另一核心事实，这样不仅导致事实不清和错误，而且所做出的事故责任也是错误的。
第四，《道路交通事故认定书》忽视和回避了事发（超车）时同向行驶的两车的左侧已无有效路面可供通行的事实，也导致事实不清。两车“超车”时，两辆车子同向行驶，所超车辆（摩托车）的左侧已无有效的路面可供行驶，难道说事发的整条路段都只有这么狭窄，或者说史××驾驶摩托车就是在这样的情况下强行超车？显然，事情并没有这么简单。事实上，这突然变窄的车道与前述的货车避让障碍物是紧密相邻的，这些都是本案中同交通事故的发生有着直接关系的核心事实，不应予以回避。
第五，《道路交通事故认定书》忽视和回避了摩托车“发生侧翻后向前滑移”的具体细节也导致事实不清。侧翻，是在什么情况下侧翻？侧翻的详细过程是什么？当时大货车在什么位置？大货车又是如何行驶？侧翻后又滑移了多远？是怎么滑移的？当时大货车驾驶员又采取了什么措施……这些都是本案中的重要事实，只有这些事实搞清楚了，才能准确分析和认定本案的事故性质和责任。遗憾的是墨江县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》对此轻描淡写，一笔代过，导致认定事实不清和错误。
第六、《道路交通事故认定书》忽视和回避了事发时两辆涉案车辆是并排行驶这一事实，也导致事实不清。本案中，××县公安局交通警察大队一再强调“超车”的事实，而忽略了事发时两辆车处于并排状况的事实，这样就导致认定事实不全面、不客观，请上级交警部门予以重视并重新进行实事求是地认定。
因此，××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》有意或无意地，或忽视或回避了本案的诸多重要甚至是关键事实，请交警支队予以重视并给予重新认定此次道路交通事故的案件事实。
二、张×存在的严重违法行为，××县公安局交通警察大队没有认定是错误的
第一、张×违反了“严禁超载”的规定。本案中，据了解张×驾驶的肇事车辆已严重超载。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载……”。其他法律、法律和地方法规也有相同规定。
第二、张××违反了应当“安全驾驶、文明驾驶”的规定。本案中，张×驾驶肇事的大货车，在遇前方路面的障碍物（施工坑塘）而欲超越该障碍物时，并没有严格按驾驶的正确操作规程和《道路交通安全法》等法律、法规的规定，采取在观察对向来车、障碍物状况的同时，也观察后面跟随的车辆，特别是观察紧随其后正在超车或者试图超车的车辆的行驶情况。对此，不论张××是根本没有注意还是虽已注意但轻信能够避免，但是客观情况是他本人根本就没有停车避让以便让超车的车辆先行，也没有采取减速行使成功避让等措施。这种行为。严重地违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、《云南省道路交通安全条例》第十五条都做了相同的规定：“机动车驾驶员应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”显然，张航的行为，违反了上述法律的规定。
第三、张×违反了“危险路段减速行使”的规定。本案中，张×驾驶大货车驶近弯道，特别是前方有障碍物，后边紧跟正准备超车的摩托车驶来这一特殊情况，同时也是危险情况时，张×的行驶速度是多少不得而知，但有一点是肯定的，那就是其并没有减速行驶，而是强行避让障碍物，并将摩托车威逼致侧翻。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条规定：“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶……应当降低行驶速度。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十六规定：“……在容易发生危险的路段行驶……最高速度不得超过每小时30公里。”
三、《道路交通事故认定书》认为史××违规超车“是造成本次事故发生的根本原因”是错误的。
摩托车驾驶员违规超车是事实，但并不是强行和不计后果地超车，事发地点是上坡路段和有一弯道，但并不是急转弯，路面较宽，有560CM，并不是太窄，可以说当地的视线基本上是开阔的，这种情况下，并不是说连一丁点超车条件都没有，也就是说虽然有危险但并不是非常危险。客观地分析，墨江县公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》片面地夸大了史××的违规，片面地夸大了超车的危险性，从而将史××的违规导致事故发生这一本来是原因之一错误地认为是根本原因。
事实上，史××在驾驶摩托车超越张×驾驶的货车时，张×突然避让前方的障碍物（施工坑塘）而强行占据了对向车道，将史×驾驶的摩托车威逼摔倒从而导致事故的发生，也是本次重大道路交通事故发生的主要原因之一。墨江县公安局交通警察大队未认定这一点有失公平，同时也是错误的。
四、张×在本案中应当负相应的事故责任
综合前述各部分分析，可以清晰同时也是准确地认定，史×在驾驶摩托车正要超过张航×驶的大货车的一瞬间，张×为了避让前方行驶路线中出现的施工坑塘，在未观察紧随其后且正在超车的史×驾驶的摩托车的行驶状况的情况下，向左打方向以避让施工坑塘。此时，正要超车的史×驾驶的摩托车刚好行驶到张所驾的大货车侧面，史×被逼行驶至左侧道路的边缘，在避让向自己靠来的大货车时处置不当发生侧翻。因张×驾驶的货车严重超载且制动不合格，车辆在采取制动后未能及时停下，最终致摩托车的驾乘人员倒地侧滑入大货车的车轮下受伤致死。这才是本案的案件事实。至于此次道路交通事故的原因，史××驾驶摩托车违规超车是原因之一，另外张×驾驶的货车货车严重超载、行驶中在避让障碍物时处置严重不当以及货车制动不合格这三个因素也是原因之一，两辆车辆的驾驶员均应共同承担此次道路交通事故的责任。
因此，××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》中认为“张×无违法过错行为，不承担本起事故责任”是错误的。请××市公安局交通警察支队依法撤销××县公安局交通警察大队所做的《道路交通事故认定书》，重新认定事故责任，由张×和史××二人共同承担事故责任，以维护法律的正确实施和当事人的合法权益。
代理律师：云南中天律师事务所胡常明
年 月 日
授权委托书另附。
[来源：https://www.htfbw.com/hetong/law/201212/7158.html ]