案例点评：
PE投资对赌协议约定的效力如何？融资方和PE投资者的利益如何合理安排和保障？
对赌协议的英文名称是Valuation
最近几年，“对赌协议”作为外资私募股权融资中经常运用的投资工具进入了中国境内并被频繁地使用于中国境内的投资活动中。伴随着蒙牛、国美等在私募股权融资中使用对赌协议而一战成名的案例,国内很多企业在IPO前引入PE时，都签署了“对赌协议”，“对赌协议”涉及的公司大量地成为国内A股的拟上市公司。
多年以来，国内A股有一不成文的惯例，那就是IPO申报前，申请人须清理此前公司管理层或控股股东与股权投资机构（PE）签署的以公司股权调整为主要内容的“对赌协议”，其理由是证监会的窗口指导意见认为带有此类“对赌协议”的申请人，在发行审核期间甚至在挂牌上市后相当长的期限内，其股权结构将长期处于不确定状态。对赌协议是否有效，我国尚无成文法规定。因此，很难将证监会的态度，作为否定对赌协议效力的依据。
对赌之所以会发生，原因主要是投融资双方无法对企业的估值达成一致意见。对融资方的估值从来都是一个仁者见人，智者见智的事。要准确地对成长过程中的融资方给予恰当的估值殊非易事。在创业投资实践中，投融资双方存在严重的信息不对称，融资方是信息的优势方，投资方则是信息的劣势方。融资方方经常过分美好地描述自己的价值和前景。由于在信息的占有和经营前景的判断上，投资方是弱势方，投资者很难及时、全面地了解所投资企业的真实资产和盈利状况，以及企业未来的盈利能力。而且投资者一般不参与企业的日常经营管理，投资后对企业的发展也没有足够的控制权，企业的经营业绩在很大程度上取决于控股股东和管理层的努力程度。在投资融双方对融资方的估值存在分歧的情况下，为使投资得以完成，投融资双方往往通过签订对赌协议的方式解决估值的分歧问题。此外，许多融资方在融资时为了提高要价，为企业融得尽可能多的资金，往往以投资后一年或两年的业绩作为估值基础。比如要求估值水平要达到以投资后一年或几年的利润为基数的多少倍。面对这样的出价，投资方往往会提出对赌要求，如果将来企业经营未能实现该业绩目标，则调整企业的估值，从而调整投资方和融资方原股东所持企业的股权，或重新分配企业的其他权益。
在上述案件中，投资方与融资方及其原股东三方签署增资协议，约定投资方以相当于增资20倍的溢价认缴融资方增加的注册资本。协议约定了融资方的利润目标，如未达标，投资方有权要求融资方补偿，如融资方未能履行补偿义务，投资方有权要求原股东补偿。
一审法院认定，补偿条款损害公司及债权人利益，应认定无效，投资方无权请求补偿。二审法院则认定，补偿条款违反投资风险共担原则，属于名为投资实为借贷，应认定无效，投资方溢价投入的资本，应予返还。两审法院裁判结果迥异，但均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。融资方不服二审判决向最高法院申请再审。
PE投资中，常见的对赌协议多约定业绩达标时融资方行权，业绩未达标时投资方行权。但该案补偿条款仅约定业绩未达标时投资方行权，而未约定业绩达标时融资方行权，看似保护投资方单方利益，有违公平。因此两审法院均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。
原审法院观点值得商榷。案涉补偿条款仍是对赌协议的一种表现形式。该条款未约定融资方行权，系因投资方以高达20倍的溢价投资，相当于融资方已预先行使了权利。如融资方业绩达标，投资方高溢价投资只换取极少部分股权，溢价的绝大部分让渡给了融资方。如融资方业绩未达标，补偿相当于重新核定投资方投资额，并未增加融资方风险。补偿条款并非保护投资方单方利益，相反已预先满足了融资方利益，很难认定违反风险共担原则。
案涉补偿条款是否有效，不在于是否违反风险共担原则，而在于股东与公司对赌是否侵害公司及债权人利益。补偿条款并非股东间对赌，而是约定公司与股东双重责任。该约定未能考虑到中国公司法的规定，存有重大瑕疵。补偿条款涉嫌公司向股东返还出资，侵害公司及债权人利益，极可能被认定无效。
对赌协议效力应如何认定，或将只能通过权威司法机构在个案中逐步厘清。最高法院对于本案的司法态度，值得PE界继续关注。
甘肃省私营企业职工劳动合同书
甲方（用人单位）名称：_________
地址：_________
法定代表人（委托代理人）：_________
乙方（劳动者）姓名：_________
性别：_________
出生年月日：_________
民族：_________
文化程度：_________
籍贯：_________
身份证号码：_________
现在住址：_________
甲方因生产（工作）需要，招（雇）乙方为本企业职工。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》、《私营企业劳动管理暂行规定》和有关劳动法规，甲乙双方在自愿基础上，经平等协商，同意签订本劳动合同。
第一条 合同期限
本合同期从_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止，共_________年。其中试用期从_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止；共_________个月。
第二条 生产（工作）任务
甲方安排乙方从事_________工作。
乙方同意按甲方生产（工作）需要，在_________岗位，承担_________任务，担任_________工种。
乙方应完成岗位所规定的数量指标和质量指标：_________。
第三条 劳动（工作）安全、卫生条件
1．甲方必须执行国家有关劳动安全与卫生的法规标准，采取劳动保护措施，改善劳动条件，建立安全生产规章制度，保证安全生产和职工健康。
2．甲方应根据国家有关规定，给乙方发放劳动保护用品：_________，保健食品费：_________元。
3．甲方应对乙方进行安全教育和技术培训，乙方从事特种作业的，必须经专业训练，并经劳动行政部门考核合格发证后，持证上岗操作。
4．甲方应对从事有毒有害工作的乙方定期体检。
5．甲方不得安排未成年工（16—18周岁）担任不宜从事的工种。
6．甲方应定期对生产场所、危险设施进行安全检查，消除事故隐患，纠正违章。
第四条 劳动管理
1．甲方必须严格执行劳动政策和有关劳动管理的法律规定，并根据国家有关规定建立、健全劳动制度及各项规章。
2．甲方有监督乙方遵章守纪、安全生产、职业道德及生产任务完成情况的权利。
3．乙方应严格遵守劳动纪律和规章制度，服从甲方管理，积极完成所从事的工作。
第五条 工作时间和劳动报酬
1．甲方应实行每日不超过八小时、平均每周不超过四十四小时工作制，因生产需要确需延长工作时间时，须经乙方本人和工会同意，并发给乙方加班工资。日加班不得超过三小时，连续加班不得超过三天。乙方如为未成年工（16—18周岁），孕期、哺乳期女工，甲方不得安排其加班加点。
2．甲方依照国家法律和有关政策规定，同乙方协商确定的具体工资标准和工资形式以及奖金、津贴、补贴如下（职工最低工资不得低于当地同行业集体所有制企业同等条件工人的最低工资水平）：_________。
3．甲方应当每月按时给乙方发放工资。每月_________日为发薪日。超过当月规定发薪日期的，从第六日起每天按拖欠乙方本人工资额的_________％赔偿乙方损失，直至支付工资之日止，与工资一并发给乙方。
4．法定节日加班工资为_________元，公休假日加班工资_________元，平日加班工资_________元，从事夜间（22时至次日6时）工作的，每班发给夜餐津贴_________元。
5．甲方应当根据企业的生产发展及乙方的技术熟练程度、劳动效率，逐步提高乙方的工资水平。
第六条 保险和福利待遇
1．甲方按乙方工资总额的_________％，乙方按本人当月工资的_________％，按月向当地劳动行政部门所属的社会保险机构缴纳退休养老金；
甲方没有按规定为乙方向社会保险机构缴纳退休养老金的，乙方在退职、解除合同或被辞退时，甲方应按国家规定的标准如数发给本人退休养老金。
2．因第七条第2款第（2）项、第（4）项和第3款规定而解除劳动合同的，甲方应按乙方工作每满一年（满半年不满一年的按一年计算）发给乙方一个月标准工资的生活补助费。同时，如合同期未满，甲方应发给乙方合同期内的失业补偿费，标准为：距合同期满，每相差一年发给相当于乙方标准工资一个月的补偿费，生活补助费、补偿费分别合计最高不超过十二个月乙方标准工资。
3．乙方因工负伤或患职业病，治疗期间工资照发，所需医疗费用由甲方支付。医疗终结，经市（县）医务劳动鉴定委员会鉴定，确认为残废的，由甲方发给残废金。乙方因工残废或患职业病死亡，由甲方发给丧葬费和供养直系亲属抚恤费。残废金、丧葬费和供养直系亲属抚恤费的标准，按照《劳动保险条例》和有关规定执行。
4．乙方患病或非因工负伤，甲方应按其工作时间长短给予三至六个月的医疗期。在医疗期间发给不低于本人原工资百分之六十的病假工资。
5．乙方为女职工，其孕期、产假和哺乳期的待遇按《女职工劳动保护规定》及有关规定执行。
6．按国家法律、法规规定，乙方应享受法定节假日及婚、丧假。法定节假日及遇乙方婚、丧假期，甲方必须将乙方按规定所休天数视为有薪假期；乙方如超假，经批准可作事假处理，否则，按旷工处理。
第七条 合同的变更、解除、终止和续订
1．甲方因转产、调整生产项目，或者由于情况变化，经甲乙双方协商同意，可以变更合同的相关内容。
[来源：https://www.htfbw.com/hetong/law/201210/7058.html ]