一、案情 申请人与被申请人于1996年1月19日签订了“引进使用美国××××会计事务公司啤酒品牌及技术服务合同”(下称合同)。在履行合同的过程中，双方发生争议，申请人根据合同中的仲裁条款提出仲裁申请。其请求如下： (一)要求被申请人履行合同约定的义务。 (二)要求被申请人支付合同规定申请人应获得的商标使用费和技术服务费用，共102万元人民币，以及延期支付费用的利息57096元人民币;违约金93725元人民币;损失赔偿16.5万元人民币。合计：1335821元人民币。 (三)被申请人承担仲裁费用及与仲裁事项相关的费用。 1998年4月28日，申请人增加了请求的标的，即要求被申请人在上述仲裁请求(二)应付金额1335821元人民币的基础上，增加支付从1997年5月起计算至1998年5月止合同规定申请人应获得的商标使用费共计1080000元人民币。wWw.htfbW.COm 双方当事人的主要争议如下： (一)申请人称： 合同签订后，申请人按照合同的规定和要求，认真、积极地履行了自己的职责。被申请人对申请人的工作情况也多次在不同场合下以及自己的文件中予以肯定。在合作初期，双方彼此能较好配合，经济效益非常显著。但时至九月销售旺季一过，被申请人不愿执行合同规定的义务。具体表现为： 1.合同规定，在合作有效期内，被申请人所有啤酒产品必须全部使××品牌，未经申请人同意，不得使用其他品牌。但被申请人至今仍在印制、生产销售其他品牌啤酒。 2.被申请人不遵守合同，隐瞒事实真相，在双方正式签订合同前，就向国家工商管理局商标局申请了中文“××”的商标注册，致使申请人按照合同规定申请中文“××”商标被否决。 3.被申请人为要逃避申请人监督，至今未按合同要求提供完整的月生产和销售报表以及销售网络的相关资料。 4.被申请人在取得显著经济效益的情况下，对应支付的使用费却拖欠不给。经申请人多次催促，才汇寄给申请人十万元，其余应付款项至今未付。 (二)被申请人称： 签订合同的目的是要通过技术合作、品牌嫁接，提高和稳定啤酒质量，提高产品的知名度和包装档次，并运用申请人的市场营销手段逐步拓展市场，使产品具有竞争力，达到提高经济效益的目的。合同签订后，被申请人积极履行合同，并已于1996年6月27日汇付合同款10万元人民币。同时，被申请人发现申请人根本无力履行合同，申请人以美国一个未续展不受法律保护的商标——声称为美国著名商标为标的，以技术服务为幌子，以投资合资经营为诱饵，骗取被申请人的信任与之签订了合同，致使被申请人蒙受了重大损失。其理由是： 1.申请人仅仅是从事会计事务，其业务与啤酒酿造、生产及管理毫不相干; 申请人的所谓《生产技术管理方案》，实际是抄袭他人的经验材料，其中有关啤酒的专业术语频频出错。1997年9月27日，××省啤酒协会进行的技术鉴定结论也证明了《管理方案》毫无价值。 2.申请人选派的技术代表应该是掌握“××”商标含有的技术并有啤酒生产实践经验的人员，但申请人却选派××省××啤酒厂长期从事基建工作的鞠某为技术代表，鞠某既没有较好的啤酒理论，又没有啤酒生产实践，无法履行其技术代表的职责; 3.申请人提供银行资信证明虚假，因为1995年被申请人的业务已经迁到中国，不在美国执业。 4.申请人的“××”商标只是在中国注册的商标，但申请人却称之为美国著名商标。从申请人提供的商标注册材料看，“××”商标在美国自1992年不再受法律保护，而且其原注册人是A及B。被申请人显然是在捏造事实，隐瞒真相，骗取被申请人的信任。被申请人的美国公司身份及地址和电话均为虚构。 合同的条款显失公平，应予以撤销。理由是：合同没有依据《中华人民共和国技术引进合同管理条例》的规定对引进的技术应达到的技术水平、经济效益，包括对使用该技术生产产品的质量保证作出合理的规定;合同对被申请人有限制性的规定，要求被申请人所有啤酒必须全部使用“××”品牌，未经申请人同意，不得使用第二种品牌，并要求首年××牌啤酒销量也计入申请人收取商标使用费吨位总数。 合同未按照《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及《实施细则》的规定办理审批手续，因而无效。 二、裁决 (一) 自本裁决作出之日起30日内，被申请人应向申请人支付所欠品牌使用和技术服务费人民币1216250元及其利息人民币174170元。逾期不付，按年利率8%计付利息。 (二) 驳回被申请人提出的其他请求。 (三) 本案仲裁费和实际办案费共计人民币××元，由申请人承担20%，被申请人承担80%。申请人已预缴费用人民币××元，被申请人已预缴实际办案费人民币××元，该预缴费用抵作上述应缴费用。被申请人应自本裁决书做出之日起30日内，向申请人支付人民币××元。逾期不付，按年利率8%计付利息。 三、评析 本案涉及的法律问题主要有以下几点： (一) 法律适用 双方当事人在合同第3条中约定：“本合同及甲乙双方合作期间的一切活动必须遵守中华人民共和国的法律、法令和有关条例规定。”合同第17条规定：“在合同有效期内，任何一方不得擅自终止合同执行和违反合同约定的各项条款，若有发生，经书面通知无效，则按<中华人民共和国涉外经济合同法>(注：本法已被《中华人民共和国合同法》废止，1999年10月1日后不再适用)有关规定追究违约方的经济责任”。仲裁庭认为，应该尊重双方当事人的约定，合同可适用的法律为中华人民共和国法律。 (二) 合同性质问题 合同是在双方当事人平等协商基础上签订的，被申请人指称申请人采用了欺骗手段，并指称合同显失公平，被申请人的该指称均缺少充分证据和理由，不能成立。 从合同的名称看，该合同是有关引进使用申请人的啤酒品牌和技术服务的合同。从合同的内容看，也是要引进使用申请人拥有在中国使用权并已在中国注册的“××”啤酒商标品牌和相应配套技术服务，通过技术合作和品牌嫁接，提高和稳定啤酒质量，进而提高产品的知名度和包装档次，运用申请人的市场促销手段逐步拓宽市场，使产品具有竞争力，提高经济效益。因此，合同是一份关于商标使用许可和引进技术的合同。 (三) 商标的注册及合同的审批问题 1.《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)第4条规定：“企业。事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”商标法第9条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”《中华人民共和国商标法实施细则》(下称《实施细则》)第35条规定：“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。” 证据表明，申请人已经根据中华人民共和国法律规定，向中华人民共和国有关部门申请办理“××”啤酒商标的注册，并已获准注册。因此，申请人对该商标所拥有的权利在中华人民共和国境内是合法有效的，是受法律保护的。证据材料还表明，申请人已依照中华人民共和国法律规定，将其双方之间签订的含有商标使用许可内容的上述合同交送有关部门存查和备案。据此，仲裁庭认为，该合同中含商标使用许可内容的部分合同属有效合同。经查，申请人与被申请人签订合同后，被申请人已实际使用申请人的“××”商标。据此，仲裁庭认为，被申请人应向申请人支付适当的商标使用费用。 2.《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(下称《管理条例》)第3条规定：引进的技术必须先进适用，并且应当符合管理条例所规定的一项以上的要求，其中包括：能发展和生产新产品;能提高产品质量和性能，降低生产成本，节约能源或材料;有利于改善经营管理;有助于提高科学技术水平。管理条例第4条规定，技术引进的受方和供方必须签订书面的技术引进合同，并由受方在签字之日起的三十天内提出申请书，报审批机关审批。管理条例第5条要求，受方和供方应当在合同中加以明确引进技术的内容、范围和必要的说明，其中涉及专利和商标的应当附具清单;预计达到的技术目标以及实现各该目标的期限和措施;报酬、报酬的构成和支付方式。管理条例第6条还规定，供方应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并且保证所提供的技术完整、无误、有效、能够达到合同规定的目标。 证据材料和庭审调查表明，申请人和被申请人在合同中就申请人提供啤酒技术服务做出了规定。被申请人于1996年6月23日将合同报××省××地区行政公署对外贸易经济委员会审批，××行政公署对外贸易经济委员会于1996年7月10日就合同报批事宜复函被申请人。复函中指出：申请人与被申请人签订的合同条款模糊，责任不清，必须根据中华人民共和国有关法律规定及时做出修改、补充，否则，不予批准。 没有证据表明，被申请人曾将上述合同未被批准事宜通知申请人，也没有证据表明，申请人曾向被申请人了解或询问合同审批情况。经查，申请人和被申请人事后未按照××地区行政公署对外贸易经济委员会的要求对合同做出修改和补充，再行报批。仲裁庭认为，双方当事人未按照中华人民共和国法律所规定的要求签订有关技术引进的合同，使得有关审批机关未能批准该合同。因此，根据中华人民共和国法律规定，该合同中有关技术引进内容的部分合同应属无效。双方对造成该部分合同无效均有过错，但作为技术引进之受方的被申请人有主要过错，被申请人应对因该部分合同无效造成的损失承担主要责任。 另证据材料表明，申请人曾向被申请人方委派了技术代表，提供了生产技术管理方案，10000吨/年啤酒扩建工程项目建议书等，为被申请人方提供了技术服务。但仲裁庭注意到，证据材料表明，申请人向被申请人提供的啤酒技术服务存在着瑕疵和缺陷，所提供的“生产技术管理方案”内容空洞、水平较低，对“××”啤酒厂的生产经营不具有任何现实指导意义，也不符合该管理条例中关于供方应保证自己是所提供技术的合法拥有者的要求。因此，申请人要求被申请人向其支付技术服务费用的请求，仲裁庭不予全部满足。 (四) 商标使用费和技术服务费的支付 仲裁庭认为，虽然合同中有关技术引进内容的部分因未得到政府有关部门批准未能生效，但合同是双方当事人真实意愿的表示，被申请人给付申请人的商标使用费和技术服务费用，应根据所认定的上述事实以及等价有偿、公平合理原则，并参照合同中的规定予以确定。据此，被申请人按照合同所规定向申请人给付65%的支付商标使用费和技术服务费较为合理。 合同第13条规定：被申请人支付申请人技术服务和品牌使用费用，每年以生产销售合作产品最低基数15000吨起计算。支付价格每吨为第一年50元人民币/吨，第二年60元/吨，第三年60元/吨，第四年70元/吨，第五年70元/吨。合同第15条规定：被申请人支付申请人技术服务和品牌使用费用最低基数吨位部分从合同正式签字生效之月起计，每季度末结算并支付一次，其结算时间不得超过十五天。结算比例如下：1季度3000吨，2季度4000吨，3季度7000吨，4季度1000吨。合同还就每年超出最低基数吨位部分和××省啤酒生产行业出厂销售平均价与被申请人合作产品出厂销售价价差的超额部分的费用支付和分成问题做出了规定。 申请人仅提供了有关被申请人1996年度各项经济指标完成情况及与九五年度对比汇总表，尚不足以证明1996年度生产销售啤酒1880吨。此外，没有证据材料证明被申请人合作生产销售啤酒产品的年度数量，也没有充分证据材料证明存在超出最低基数吨位和销售价差的事实。因此，仲裁庭认为，被申请人应向申请人支付的商标使用和技术服务费(1996年1月起至1998年5月)，根据合同中约定的年度最低基数15000吨计。证据材料表明，被申请人于1996年6月26日已向申请人支付了商标使用和技术服务费10万元人民币。因此，被申请人欠付申请人的商标使用和技术服务费为人民币[50×15000+60×15000+60×15000(5÷12)]×65%-100000=1216250(元)。欠付上述费用的利息自各笔费用应交之日分别算起至裁决之日止，按年利率8%共计为人民币174170元。 (五) 合同规定责任义务履行 双方当事人在合同中未就商标使用费和技术服务费分别做出约定，另如前所述，××省××地区行政公署因合同条款模糊，责任不清，未予批准合同，并要求双方当事人依法及时对合同做出修改、补充。据此，仲裁庭认为，双方当事人应就合同做出修改、补充并依法报有关部门审批，否则，合同将难以履行。因此，对申请人提出要求被申请人履行合同规定责任义务的请求不予满足。

    甲　方：_________（聘方）
    乙　方：_________（受聘方）（本职工作单位：_________，职务：_________）
    甲乙双方已相互介绍了涉及本合同主要内容的有关情况，在自愿平等和相互信任的基础上，签定本合同，以便共同遵守。
    第一条　乙方自愿到甲方从事兼职会计师工作，甲方决定聘乙方为兼职会计师。
    第二条　乙方的聘任职务是_________（公司）兼职会计师，其工作范围为上级工会所规定的文化事业单位的各项财会会计业务。
    第三条　甲方的权利和义务
    （一）甲方在本合同有效期内，可行使以下权利：
    1．为乙方安排财务会计工作，分配任务；
    2．监督检查乙方工作情况；
    3．在乙方工作成绩突出或对_________（公司）有重大贡献时，给予奖励；对乙方工作中发生的违章违纪行为，予以处罚；
    （二）甲方须履行的义务：
    1．使乙方及时获取劳动报酬；
    2．使乙方合理享受_________（公司）规定的待遇；
    3．为乙方履行职务提供一定的工作条件；
    4．依法维护乙方在履行职务时的合法权益；
    5．为乙方参加_________工会有关财会知识更新学习提供条件。
    第四条　乙方的权利和义务
    （一）在本合同有效期内，乙方有以下权利：
    1．依法履行会计师职务；
    2．获取劳动报酬；
    3．对_________（公司）的管理工作提出建议和批评；
    4．依上级机关规定的条件参加财会协会活动和_________（公司）的各项文体活动；
    5．辞职（须提前三个月提出书面申请）。
    （二）乙方须履行的义务：
    1．遵守_________（公司）的各项规章制度，接受_________（公司）的领导和监督，服从工作安排；
    2．在履行会计师职务时，不得违反国家法律和违背职业道德；
    3．不得从事有损于_________（公司）声誉的活动，严禁泄漏_________（公司）的秘密和有关财务数据，造成财务数据丢失和泄密，承担相应经济责任和法律责任；
    4．管理爱护好甲方的有关财产和设备，下班要关闭好门窗、水、电，保证安全。如由于自身疏于管理造成财产损失，承担赔偿责任；
    5．不断提高自己的实际工作能力和业务素质；
    6．自行承担人身安全责任。
    第五条　劳动报酬和福利待遇：
    （一）甲方每季度付给乙方基本报酬_________元，在季度财务报表完成后，支付报酬。
    （二）因工作需要，经主任同意，到外地出差时，出差补助执行铁路局规定标准。
    第六条　合同的变更和解除
    （一）在下列情况下，_________（公司）有权单方解除合同：
    1．应聘会计师违反_________（公司）规章制度，不积极履行义务，经劝阻不改时；
    2．应聘会计师严重违反工作纪律或违背职业道德；
    3．应聘会计师因违法乱纪被撤销会计师资格；
    4．应聘会计师因其他原因不宜继续履行职务时。
    （二）在下列情况下，合同自行解除：
    1．应聘会计师因工作需要调离_________（地区）；
    2．应聘会计师因病或人身意外事故无法继续履行职务_________个月；
    3．一个月无故不做帐；
    4．_________（公司）被撤销。
    （三）在下列情况下，合同可以变更：
    1．双方协商之；
    2．因国家政策法令发生变化时。
    第七条　合同解除后一个月内，乙方须立即交出有关文件，案卷材料和财务的各种档案，并办理业务交接手续停止履行会计师职务。
    第八条　合同期限
    本合同有效期为2年，从合同签字生效之日起至_________年_________月_________日止，合同期满时，双方可以另行办理续签事宜。
    第九条　本合同一式三份，甲乙双方各持一份，报上级机关备案一份，三份具有同等效力。
    第十条　本合同自双方签字之日起生效。
    甲方（签章）：_________　　　　　　　乙方（签章）：_________
    代表人（签章）：_________　　　　　　
    地址：_________　　　　　　　　　　　 地址：_________
    电话：_________　　　　　　　　　　　 电话：_________
    _________年____月____日　　　　　　 　_________年____月____日

深圳市注册会计师执业责任保险协议

　　甲方：_______________保险股份有限公司_________分公司　　乙方：_______________注册会计师协会

　　为了更好地发展注册会计师执业责任保险业务，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议，以资共同遵守。

　　第一条　甲乙双方同意就注册会计师行业执业责任保险条款问题进行研究，共同制定有关条款。

　　第二条　甲乙双方同意在双方确定的条款基础上，对保监会批复的（注册会计师执业责任保险条款）（以下简称《条款》）中不明确和不具体的地方在本协议中作进一步的解释和规定，此解释和规定具有法律效刀。　　一、《条款》第三条被保险人定义为：本保险所指被保险人为依法设立的会计师事务所及正式聘用的注册会计师。　　　二、《条款》第三条国内注册会计师审计业务修改为：审计业务是指被保险人出具的审计报告受中华人民共和国法律和法规规范和管辖的并根据《中华人民共和国会计师法》和《深圳经济特区注册会计师管理条例》规定的必须由注册会计师承办的会计报表审计、企业资本验证、企业改组、合并、分立、整顿、解散清算审计、净资产验证、纳税申报及法律、行政法规规定的其他审计业务。　　三、《条款》第三条利害关系人，是指按照法律，法规规定有权使用注册会计师审计报告的投资人，债权人及政府部门。　　四、《条款》第三条每次保险事故，是指委托人及利害关系人因注册会计师在执行审计业务过程中的过失行为导致出具的审计业务报告失实而向被保险人提出的单个索赔或系列索赔。　　五、《条款》第四条修改为：在列明的追溯期开始后，被保险人在承办注册会计师审计业务过程中，因过失行为造成委托人和利害关系人的经济损失，委托人及利害关系人在保险期内向被保险人提出索赔，依法应由被保险人承担的赔偿责任，本公司依照本条款及补充条款的规定，在约定的赔偿限额内负责赔偿。　　六、《条款》第六条删除第十一项，第三项修改为：被保险人的注册会计师未经被保险人同意，私自接纳的审计业务。第五项修改为：被保险人在本保险生效日期之前已知道的索赔情况。第六项修改为：“在保险单规定的追溯期之前被保险人签署的审计报告。”　　七、《条款》第八条修改为：“自保险事故发生之日起，二年之内，被保险人不向保险公司提出索赔，则视为自愿放弃权益。”　　八、《条款》第十六条更改为“投保时，被保险人应向本公司如实填写投保问卷”。　　九、《条款》第十八条更改为：在保险期限内，被保险人注册会计师人员发生变动，应在一月之内通知本公司。　　十、《条款》第二十条更改“被保险人应当遵守国家有关规定，不得采取欺诈，隐瞒等恶劣手段侵犯委托人的合法权益。”　　十一、《条款》第二十一条更改为“本公司有权对被保险人的经营风险状况进行风险评估，对本公司提出的经被保险人同意接受的合理建议，被保险人应认真付诸实施。”　　十二、此险种在确定追溯期时，采用以下原则，第一年投保时，追溯期追溯至第一年保险单的保险期限起始日；第二年续保时，追溯期追溯至第一年保险单的保险期限起始日；第三年续保时，追溯期追溯至第一年保险单的保险期限起始日……即连续投保，连续计算追溯期。投保人中断保险后重新投保的；追溯期重新计算，即追溯期仅追溯至重新投保后第一张保险单保险期限起始日。追溯期中断时间在一年之内的，经本公司同意，投保人在加缴中断期间l00％的保险费后，追溯期可追溯到中断之前的第一张保险单保险期限起始日，但对于中断期间已经发生的过失行为造成的任何损失，本公司不负赔偿责任。被保险人发生两次或两次以上中断保险行为的，追溯期不可以再恢复。　　被保险人在交纳了当年度保险费和补交了投保前一年度的保险费时，第一年投保时，追溯期追溯至第一张保险单的保险期限前一年；以后年度投保时，类推。　　被保险人在交纳了当年度保险费和补交了投保前二年度的保险费时，第一年投保时，追溯期追溯至第一张保险单的保险期限；以后年度投保时，类推。　　被保险人在交纳了当年度保险费和补交了投保前三年度的保险费时，第一年投保时，追溯追溯至第一张保险单的保险期限前三年；以后年度投保时，类推。　　十三、被保险人发生赔偿后，向本公司提出申请，并按比例补交相应的保险费，可以将累计赔偿限额恢复。但恢复次数最多不超过3次。　　十四、在保险期内，如被保险人宣布歇业、经营期满注销或被主管部门撤销，被保险人的注册会计师在列明的追溯期开始后，因过失行为造成委托人及利害关系人的损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，被保险人在宣布歇业、经营期满注销或撤销之日起三年内委托人及利害关系人提出索赔的，本公司在本保险单约定的赔偿限额内负责赔偿。如五年内委托人及利害关系人提出索赔的，被保险人交纳年保费的20％后，本公司在本保险单约定的赔偿限额内负责赔偿。

　　第三条　甲乙双方同意按甲方上报保监会前双方达成的费率，由甲方与各会计师事务所进行投保，具体保险费率详见协议的附件。

　　第四条　如果情况发生变化需要对《条款》和《补充条款》进行修改，应由甲乙双方同意并就修改内容达成一致意见。任何一方不得擅自修改有关款。

　　第五条　甲方应履行保险责任。如果发生保险责任范围内事件，甲方应第一时间到投保的会计师事务所了解情况，办理赔偿手续。如果发生争议，甲方与会计师事务所协商解决有关索赔事宜。如无法达成意见，由注册会计师执业责任鉴定委员会予以鉴定，当事人对鉴定结论不服的，可提交仲裁机关裁定。

　　第六条　甲方提供乙方认可的标准保单。甲方在与各事务所签订保险合同时，将根据各所的具体情况与各事务所协商保险合同的内容。对于经营管理良好、业务量大、风险相对较低或连续三年未出险的会计师事务所，甲方同意在标准费率基础上适当调整费率或给予其他的优惠条件。

　　第七条　甲乙双方同意建立定期联络制度，交流开展注册会计师执业责任保险业务的有关情况，协商解决保险中出现的有关问题。具体时间为每个季度第一个月的第一个星期四上午。

　　第八条　甲乙双方同意成立注册会计师执业责任　　鉴定委员会，对注册会计师的执业责任进行鉴定。责任鉴定结果实行投票表决制。鉴定委员会如果无法得出结论，应交仲裁机关裁决。

　　第九条　乙方应要求各会计师事务所如实填写会计师责任保险投保问卷和投保单，并配合甲方做好有关工作。

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