代理词
尊敬的审判长、审判员：
湖南江之浩律师事务所依法接受原告的委托，指派我们担任原告的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。
开庭前，我们认真听取了被代理人的陈述，并进行了相关的调查取证，现结合本案的事实及有关的法律规定，发表如下代理意见，请法庭予以充分采纳。
一、 原、被告夫妻感情确已破裂，应依法准予离婚。
(一)原、被告婚姻基础薄弱，原告与被告是经人介绍认识，两人认识后共同生活的时间不长，相互缺乏了解，婚姻基础薄弱。
(二)原、被告结婚后并未建立起很好的夫妻感情。原、被告于2004年8月8日在某某县民政局登记结婚，结婚后，原告外出打工，夫妻聚少离多，共同生活的时间较少。被告生育小孩后，也外出打工，由于夫妻分居两地，原、被告之间生活交流较少，被告曾口头提出要和原告离婚。这些年以来，原、被告之间的夫妻关系冷淡，特别是今年以来两人一直处于分居状态。WWw.HTFBW.coM根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定，针对原、被告这种婚前缺乏了解、草率结婚，婚后没有建立起夫妻感情，难以共同生活的情况，人民法院可以判决双方解除婚姻关系。
(三)从离婚的原因看，被告在婚姻关系存续期间与他人非法同居生育小孩刘某，导致夫妻感情彻底破裂，并没有任何和好的可能。原告与被告于2004年5月份结婚，结婚后一年内就怀孕了，并于2005年8月生育儿子刘某。在被告受孕的这段时间，原告在外务工，并没有与被告生活在一起，原告的心里一直有疑虑，直到今年8月份，原告带刘某去某地玩时，在某地某某司法鉴定中心做了亲子鉴定，检验意见显示原告不是婚姻存续期间被告所生小孩刘某的生物学父亲。结果出来后，原告大受打击，精神饱受折磨，而被告也未有只字片语的解释和歉意，被告的行为严重伤害了夫妻感情，是导致原、被告离婚的直接原因，两人已没有任何和好的可能。
二、被告应返还原告抚养小孩刘某所支付的抚养教育费96000元，由于被告存在过错，应赔偿原告物质损害80000元和精神损害100000元，合计276000元。
(一)关于抚养教育费。抚养教育子女是每个父母应尽的义务，被告所生小孩刘某的抚养教育问题，不管是原告还是原告的父母都是尽心尽力，在被告外出打工期间，刘某一直由原告的父母带着。1、生活费，根据湖南省农村居民人均年生活消费支出5870元每年的标准计算八年46960元;2、教育费，刘某到了上学的年龄以后，不管是读幼儿园，还是上小学，都是由原告的父母负责接送上下学，特别是上小学以后，原告的母亲更是租房子到学校附近陪读。共花费教育费上万元，留有收据的有1353元。3、医疗、营养及其他开支，刘某做为小孩，小时候经常感冒发烧，由于原告的家交通不便，原告的父母经常半夜抱着小孩租车去医院。由于考虑到孩子的健康成长，原告的父母经常给孩子在生活上很好的营养，平时买衣服、鞋子等生活用品也尽量买好的。考虑到刘某为原告家里唯一的小孩，综合第2项的教育费及第3项的医疗、营养其他开支等，以略高于500元每月的标准计算八年计49040元，合计抚养费96000元。
(二)关于物质损害赔偿。根据《婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(二)有配偶者与他人同居的;”原、被告婚姻存续期间，原告一直刘某为亲生儿子，虽然原告在外打工，但每年都要回家五六次看望刘某，每年都要带刘某出去旅游，经常给钱给父母要他们照顾好刘某的生活，尽到了一个父亲应尽的职责。八年时间，原告对刘某付出的财力、感情是无法用金钱来衡量的。原告的父母，为了小孩的上学问题几次搬家，对于年迈的老人来说，如果不是为了孩子，如果不是为了减轻被告的负担，谁会愿意离开自己的家去租住在别人的房子里。两位老人对孩子无私的付出，不是因为他们的责任，因为抚养小孩是父母的义务，他们更多的是出于对晚辈的爱，他们不是保姆，但他们的付出却远远超过了一个保姆的职责。整整七年时间，他们从未就抚养教育费向被告提出过要求，也没有向被告要过劳动工资，现在他们用心带着的孩子却不是亲生的孙子，请被告自己想一想，是不是应该就八年时间两位老人的付出支付相应的补偿呢?八年时间，八万元，对于两位老人来说一个月甚至还不到五百元，试想一下，就是一个保姆的报酬也要高于他们，被告对于原告的该项诉讼请求是否觉得在情理之间?
由于被告对婚姻的不忠实存在过错，原告才提出离婚，此次提出离婚所花费的亲子鉴定费、往返的交通费等损失费用合计4431.5元都应该由被告承担。
(三)关于精神损害赔偿。根据《婚姻法》司法解释(一)第二十八条的规定，《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。原告及其家人在此次离婚诉讼中受到的打击是无法用词语形容的，试想一下，一个自己寄予厚望、用心栽培了八年的儿子却不是自己亲生的，一个丈夫、一个父亲的尊严在哪里?当亲人、朋友劝阻原告离婚时，当原告回到家里听到邻里的流言时，这是怎样的一种感受?更重要的是要割舍这种没有血缘却胜似亲人的关系，这对原告特别是原告的父母是怎样的不舍?两位年迈的老人，当说到自己的孙子时，没有说自己所付出的，更多的是希望他能够多来家里玩一玩，原告的父亲，一个年近七十的老人，说到孙子，甚至流下了伤心的泪水。被告的行为也许是年轻时无知所付出的代价，但这个打击对于原告一家人实在太大了。
三、夫妻共同财产归原告所有，夫妻共同债务应共同分担。
在原、被告婚姻关系存续期间，原告的收入供应家庭日常开支，被告的收入自己存起来了，较少用于家庭生活开支。由于被告存在过错，根据法律的规定，可以在分割共同财产时不分。原告在与朋友合伙经营酒店时，由于亏损严重，现在负债陆万元，请求人民法院依法判令被告承担夫妻共同债务。
以上代理意见，请求法庭依法予以采纳。
一起违法解除劳动合同的效力问题
民 事 上 诉 状
上诉人：赵XX、女、XX岁、汉族、XX市XXXX有限责任公司职工
住址：XX区XX乡XX新村X街坊X号
电 话：138XXXX73XX
被上诉人：XXX市XXX有限责任公司破产XX组
负责人：XXX 职务：XX
住址：XXX区XXX小区X号楼X单元XXX室
上诉人与被上诉人因违法解除劳动合同纠纷一案，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同并拒绝支付职工待遇为由，不服（XXX）X中民一初字第XX号民事判决，特向本院提起上诉。
请求事项：
1.依法请求确认被上诉人解除劳动合同的程序违法；
2.依法请求被上诉人按照劳动合同规定支付破产职工安置费；
事实和理由：被上诉人与上诉人于XXX年X月XX日签订《劳动合同》一份。合同第一条第一项约定：合同期限自XXX年X月XX日至XXX年X月XX日（合同期限10年）；合同第七条第一项约定：甲乙双方必须参加社会保险，缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险费；合同第九条第六项约定：甲方频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，经同级人民政府认定同意裁减人员的，除按《劳动法》第27条规定程序办理外，应当提前30日以书面形式通知乙方；合同第十一条第一款约定：甲方（被上诉人）依据本合同第九条第3、5、6款约定解除本合同，应按照国家有关规定给于乙方经济补偿；第二款约定：甲方（被上诉人）有下列情形之一，对乙方造成损害的，应当按照国家有关违反和解除劳动合同的经济补偿规定、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法给于乙方（上诉人）经济补偿和赔偿；第三项约定：违反法律法规规定或者合同的约定解除合同的；在合同履行过程中，被上诉人于XXXX年X月XX日与上诉人签订“基本生活保障和再就业协议书”一份。协议未约定托管时间，协议第3条第一款第一项约定：托管期间乙方（上诉人）的劳动关系仍保留在企业，但日常管理由甲方（被上诉人）管理；第四款约定：托管期间，甲方负责按规定向乙方提供基本生活保障，包括门诊医药费，向社会保险部门代缴社会保险费；协议第三条第二项第3款约定：托管期间，乙方（上诉人）凭市再就业服务指导中心发的《下岗证》，享受基本生活保障及有关保险待遇；第六款约定：托管期间，甲方（被上诉人）如侵害乙方（上诉人）合法权益，乙方提出申诉，直致解决；协议第五条约定：企业进入破产程序，按《破产法》规定，本协议终止；协议第六条约定：托管期间，乙方（上诉人）退休、辞职、调离、判刑、死亡、参军、脱产上学、丧失劳动能力，本协议自然解除；
XXX年X月XX日，被上诉人违反双方签订的“劳动合同”和“就业保障协议”约定，在没有书面形式通知上诉人，也没有书面决定解除劳动合同的情况下，单方在XX市日报上刊登声明，并于XX年X月XX日在上诉人不知情的情况下，将上诉人的档案材料移交给XX区就业局。此期间，上诉人既没有离开过户籍所在地，也没有变更过住所地。
被上诉人于XXX年XX月XX日宣告破产时，上诉人要求按照按照《劳动合同》和《基本生活保障和再就业协议书》约定确认劳动关系和劳动待遇遭被上诉人拒绝以后，被上诉人才告知上诉人的档案材料已经转XX区就业局。
XXX年XX月XX日，上诉人到XX区就业局找到档案材料，并提取了档案材料。
经与被上诉人协商确认劳动关系并按照劳动合同享受在职职工待遇未果后，上诉人向XX市中级人民法院提起诉讼。
经X中法（XXXX）民二初字第X号判决驳回上诉人诉讼请求后，上诉人不服本判决并上诉至内蒙古XXX人民法院。内蒙古XXXX人民法院以（XXX）内民一终字第XXX号民事裁定将本案发回XX市中级人民法院重新审理。但是，XX市中级人民法院又以相同事实和理由再一次以（XXX）X中民一初字第XX号判决驳回上诉人的诉讼请求。为此，上诉人再一次向本院提起以下上诉理由：
一、被上诉人解除劳动合同程序违法和送达程序错误问题
1.解除劳动合同程序违法问题
按照XX年X月XX日签订的《劳动合同》和XXX年X月XX日签订的《基本生活保障和再就业协议书》约定，被上诉人在上诉人保留劳动关系期间，无正当理由不得解除劳动合同。如果解除劳动合同应当于30日前书面通知上诉人。被上诉人既没有书面解除劳动合同的通知；也没有书面送达解除劳动合同的通知；该解除行为没有经过与上诉人协商一致，也没有按照《劳动合同法》第4条、第43条的规定通知工会，故该解除劳动合同的程序违法并不发生解除劳动合同的法律效力。
2.解除劳动合同送达程序违法问题
上诉人被安排下岗就业期间，上诉人既没有变更住所地，也没有变更户籍登记；自始至终都居住在被上诉人处的生活区内。在被上诉人XXXX年XX月XX日宣告破产以后，就立即向被上诉人提出确认劳动关系和劳动待遇的请求，在请求被拒绝后得知被上诉人已将上诉人档案材料于XXX年X月XX日送XX区就业局的情况后，又即刻于XXX年XX月XX日到XX区就业局查询并提取了档案材料。上述事实说明：被上诉人公告送达解除通知时，应当在书面通知无法查询或者无法送达到上诉人本人以后，方可采取公告送达的方式送达。该送达程序严重违反了《民事诉讼法》第84条的规定。公告送达的前提必须是：受送达人下落不明，并由相关部门或者单位出具证明下落不明的情形发生时方可使用。尔被上诉人在没有任何证据证明上诉人下落不明或者无法送达书面解除通知的情况下，单方在XX市日报上刊登解除劳动合同的通知行为，属于送达程序违法，该送达对上诉人不发生任何效力。
二、XX市中级人民法院认定事实和适用法律错误问题
1.认定事实错误问题
XX市中级人民法院两次开庭审理均认为上诉人在就业局领取的每月100元社会保障费就是失业保险金。该事实的认定明显违反了1999年1月22日实施的《失业保险条例》第14条、第15条、第16条和2001年1月1日实施的《失业保险金申领发放办法》第3、4、5、6、7条的规定。失业保险金的发放单位应当是劳动保障行政部门设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构；并不是指导劳动者劳动就业并提供劳动培训的就业机构。XX市中级法院以上诉人在就业局领取的最低生活费就是失业保险费，是对劳动法律保障制度的故意曲解，明知被上诉人解除劳动合同没有支付经济补偿金和经济赔偿金，已经构成违法事实后，仍认为上诉人的诉讼请求不符合《劳动法》第82条的规定，该事实的认定方式严重损害了上诉人的合法权益。
2.法律适用错误问题
XX市中级法院以上诉人请求超过仲裁期限为由并驳回诉讼请求，严重违背了《劳动法》第27条、第82条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25、36、37、43条、劳动部发1994【劳部发（481号）《违反和解除劳动合同的经济补偿办法】第2、8、9、10条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第一款第二、三项、第7条以及《民事诉讼证据若干规定》第6条的规定。该判决没有根据上述劳动法律法规规定依法进行审理，仅根据被上诉人强调的上诉人在就业局领取的最低保障费就是失业保险金而认定上诉人的诉讼请求超过了法定仲裁时效，按照《民事诉讼证据若干规定》第6条规定，被上诉人应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任，ＸＸ市中级法院把举证责任强加给了上诉人，属于法律适用错误。
上诉人认为：被上诉人在解除劳动合同时，应当按照双方签订的书面《劳动合同》约定：提前30日书面通知和《就业协议》约定：保留劳动关系履行义务。在没有书面送达，也没有邮寄送达，明知上诉人就居住在被上诉人生活区并且没有迁移住所能够找到上诉人的情况下，单方在XX市日报刊登解除劳动合同的行为，严重损害了上诉人的合法利益。上诉人自建厂之初就扎根于这里，从没有因为工厂效益问题而放弃工作的念头。尔被上诉人为达到多收益少支出的目的，在宣告破产并截留约XXX万元用于职工每年XXXX元安置费的情况下，擅自并随意解除劳动合同。上诉人既没有领取过失业保险金，也没有收到过任何经济补偿金和经济赔偿金，几十年的工龄就此予以剥夺。让上诉人无法容忍的是：被上诉人强调就业局给付的最低生活保障费就是失业保险金时，XX市中级人民法院居然默许并支持了这种不负责任并歪曲事实的理由。如果XX市中级人民法院认定就业局能够支付失业保险金，还需要在XX市建立失业保险费经办机构吗？被上诉人故意行为的目的，主要是为了逃避支付上诉人应当享有的各种职工待遇；XX市中级人民法院将政府及其所属部门的职能、职责故意颠倒，竟然做出了如此荒唐的判决；这一判决的结果，无论从事实上，还是法律法规规定上，都无法让上诉人难以容忍。为此，上诉人根据《民事诉讼法》第153条以及上诉人提供的法律法规规定，特向本院提起上诉，请求本院根据事实和法律，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
此致
内蒙古XXXXX人民法院
具状人：
XX年XX月X日
[来源：/hetong/law/201809/7600.html ]